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中国社会科学院法学研究所研究员，法学博士，宪法行政法研究室主任 周汉华
〖内容提要：伴随着我国民航、铁路、电信、电力等基础设施产业改革的进一步深入，人们开始认识到打破垄断的重要性，认识到建立独立的反垄断机构的必要性，并且提出了制定反垄断法律的主张。然而，当前学术界与实务界普遍尚未认识到的问题是，由于基础设施产业不同于一般的竞争性产业，仅仅依靠反垄断机构无法解决这些领域的竞争问题。也就是说，在基础设施领域，构筑反垄断制度必须协调好行政监管机构与反垄断机构之间的权力关系，使两者共同推动竞争秩序的形成。明确这种权力配置关系，对于我们下一步监管体制的改革与反垄断制度的构筑具有基础性的意义。〗
一、一般分析
传统上，当基础设施产业处于自然垄断状态之下，尤其是完全由国有垄断企业经营时，存在的往往是政企不分的管理结构和监管体系，且不适用反垄断法（竞争法）。伴随着竞争的引入和规制的减少，一方面是政企分开，政府宏观政策职能与监管职能的分离，另一方面则是竞争法在基础设施产业的逐步适用和范围的扩大。可以这么说，竞争越深入，规制越减少，反垄断机构（竞争机构）与竞争法在基础设施产业治理结构中的地位就越突出。根据各国反垄断法律，反垄断主要针对的是如下三个领域中的独占权力：一是不同公司之间纵向或者横向的协议瓜分市场行为；二是一家公司滥用市场支配力的行为；三是不同公司之间的结构联合行为，包括合并、交换股票或者资产、合资、交叉持股等。
然而，由于基础设施产业仍然需要强有力的监管机构，竞争机构的介入在某些情况下必然会引起两者之间的管辖权冲突，有时甚至会出现两个机构之间的不同结论，使经营者的决策面临诸多不确定性。为此，需要从制度安排上避免出现管辖权冲突，在监管机构与竞争机构之间合理配置权力，降低经营风险和社会成本。
监管机构与竞争机构之间的权力配置可以有不同的模式或者组合，它们分别有自己的长处与不足：
A。监管机构作为主要的反垄断执法机构
为了保证产业监管机构的决定得到有效实施，避免监管机构与反垄断机构出现不同意见，一种办法是将反垄断执法权配置给监管机构，使监管机构就竞争问题作出的决定豁免反垄断机构的审查和反垄断法律的适用。例如，根据美国Clayton法第7条，某些受到监管机构规制的交易，包括Surface Transportation Board, 农业部和SEC所批准的某些交易，可以免除反垄断机构的审查。
上述权力配置应该说随着近年来的规制改革浪潮已经发生了很大的变化，总的方向是其范围越来越小，只适用于非常有限的领域。这种变化的主要原因在于，这种模式难以保证不同监管机构适用反垄断法律的统一性。并且，即使监管机构在作出决定前会考虑竞争机构的意见，监管机构适用反垄断法律考虑得更多的是产业监管政策和本产业的发展，而不是宏观的竞争政策和消费者利益。因此，这种权力配置并不是一种合理的权力配置。
实际上，由于我国长期缺少专门的反垄断法律与反垄断机构，在基础设施领域，类似于国外的反垄断执法权力一直配置在政策部门和产业监管机构，例如，计划管理部门确定价格并进行执法，成本规则的制定和财政监督由财政部门负责，工商管理机关负责不正当竞争执法，经贸委管改制与合并，外经贸部管合资，产业监管机构管理上述所有方面的活动。我国现行体制下，尽管工商局具有处理不正当竞争行为的权力，好象具有某种专门反垄断执法机构的雏形，但我国反不正当竞争法所谓的不正当竞争行为与国外的垄断行为具有实质上的差别，工商局的反不正当竞争职能与典型的反垄断职能不可同日而语。
在上述权力配置下，我国不但未能在基础设施产业形成有序的竞争局面，反倒使行政性垄断成为社会广泛关注的热点问题，使产业监管机构成为众多批评的对象。显然，产业监管机构已经失去了继续单独行使反垄断执法权力的合法性与社会认同，必须对这种权力配置进行根本性的变革，发育专门的反垄断机构与反垄断机制。
B。废除产业监管机构，反垄断机构行使监管权力
如果说上一种模式是一个极端，是以监管权代替反垄断权，这种模式正好与上一种模式相反，是另一个极端，即以反垄断权代替监管权。这种模式的典型例子是新西兰，它完全废止了产业监管机构，由反垄断机构集反垄断权与监管权于一身。这种模式的优点是形成了反垄断法律适用的统一性，不会出现监管机构与反垄断机构之间的管辖权冲突和对法律的不同解释，但缺陷是不能保证某些规制目标，如普遍服务、互联互通的实现。尤其对于转型国家而言，仅仅依靠废止规制并不能导致竞争格局的自然形成，因此，这种模式在我国甚少可行性与可操作性。
上述两种权力配置所存在的问题表明，我们在配置监管机构的权力与反垄断机构的权力时，必须在这两种极端之间求得某种平衡，不能偏废任何一种权力的作用。这就是我们下面将要讨论的合作机制的建立问题。
C。建立反垄断机构与监管机构之间的合作机制
作为合作机制，反垄断机构与监管机构之间的合作形式可以多种多样，既可以是正式权力上的分享，也可以是程序上的合作，或者是知识与信息上的沟通等等。作为具有制度与法律意义的划分，通常可以从权力构架上进行分类，将合作机制分为分权型的合作机制与权力共享型的合作机制。
分权型的合作机制是指反垄断机构与监管机构各自行使自己的职权，反垄断机构执行反垄断法律，监管机构执行监管。在基础设施产业，这种模式应该是最为基本的形式。经营者既要受到反垄断法的规范，同时也要受到监管机构监管，经营者不能因为受到监管机构监管就豁免反垄断法律的适用。为避免两者产生矛盾，应该从行为的类型上对各自职权的范围进行划分，即各自的职权适用于一定的特定领域。例如，对于不正当定价和瓜分市场协议之类的典型垄断行为，应该由反垄断机构处理，监管机构无权查处。而对于发放许可，确立主导运营商应该收取的价格或者保证普遍服务之类的典型监管问题，应该由监管机构负责。
如果两者产生矛盾（主要是合并审查和对主导运营商行为的监管），会发生明示或者默示的反垄断豁免问题。明示的豁免是指法律明确以规制代替反垄断法律。如果没有这种明示的豁免，则可能会发生默示的豁免问题，即由反垄断机构与法院从法律原则中推导出的反垄断豁免。在国外的司法实践中，默示的反垄断豁免掌握得非常严格，只在特殊情况下，为了避免监管体制的中断才允许默示的豁免。当然，即使产生反垄断豁免问题，反垄断机构仍然可以在程序上起咨询作用，在监管机构作出决定前提出咨询意见。
权力共享型的合作机制是指监管机构与反垄断机构共同执行反垄断法律，这种权力配置主要适用于电信、电力与银行领域的企业合并审查方面。例如，在美国，对于FCC所监管的电信运营商，FTC与司法部根据Clayton法第7条有共同管辖权。美国1996年电信法进一步扩大了司法部的权力，废止了原先FCC可以给予地方电话公司合并反垄断审查豁免的权力。尽管美国国会仍然希望在合并审查方面继续发挥FCC的专业特长，但显然不愿意将这种权力只授予FCC。在电力领域，美国联邦电力法并未规定反垄断豁免，对于电力设施之间的合并，反垄断机构与Federal Energy Regulatory Commission (FERC)有共同管辖权。根据联邦能源法第203条，FERC根据共同利益标准审查合并行为，这一标准不同于Clayton法第7条所规定的在任何相关市场中“实质性地减少竞争”不得合并的标准。尽管FERC必须考虑竞争问题，但竞争原则不是它作出决定的唯一原则。因此，对于FERC所批准的合并，反垄断机构可以通过起诉加以阻止，FERC也可以拒绝批准司法部与FTC并不反对的合并。
共同执行反垄断法的权力配置体系有利于充分发挥反垄断机构与监管机构的积极性与专业性，以实现政府的多重政策目标与多种价值追求。但是，由于监管机构与反垄断机构政策目标的不同，两者共同执行反垄断法可能会出现执法上的差异，并且，共同执法也有资源的重复和浪费问题。不过，在实践中，由于两者之间的沟通和合作，共同管辖权之下并没有经常产生矛盾的分析或者决定。在电信方面，为了避免共同管辖权的冲突，监管机构或者反垄断机构任何一方在就合并作出决定前，都通过非正式形式了解另一方的意见。比如，在美国，FCC在制定规章时，司法部与FTC会提出它们的评论，FCC也经常会援引司法部与FTC就合并问题如市场定义、集中度的衡量等所发布的指导原则。而且，司法审查制度的存在，从根本上保证了双方之间的冲突可以得到司法解决。
究竟在什么情况下应该适用权力共享型的反垄断结构，在什么情况下适用分权型的反垄断结构，抑或将反垄断权力完全配置给监管机构、豁免反垄断法律的适用，各国实际上并没有一般的处理原则或方式，往往是因个案而异。在许多情况下，常常是不同的领域或者不同的问题需要适用不同的权力配置结构，由此在监管机构与反垄断机构之间构筑多样化的权力配置格局，充分发挥整个制度资源的作用。
因此，在制定反垄断法，设立专门的反垄断机构的同时，必须对基础设施产业的相关部门法律，如铁路法、民航法、电信法和电力法等进行制定或者修改，明确产业监管机构在反垄断执法体系中的地位和作用。
二、中国的问题
在反垄断与行政监管的关系上，中国的问题颇多，择其要者，目前主要存在以下四个方面的问题：
第一、垄断产业的现行立法与行政管理制度根植于传统的认识之上，未能反映对现代监管制度的最新认识。应该说，国内理论与实务部门这两年对监管理论与制度的认识有了长远的进展。但是，不论是民航法、电力法、铁路法、电信条例、烟草专卖法等专门法律，还是反不正当竞争法、价格法等一般法律，都未能体现现代监管制度的要求，在监管权力的配置、执法程序、管制手段等方面均存在严重的不足。以价格法为例，该法虽然制定于相对较近的1997年，但对价格手段性质的认识仍然存在模糊，许多规定实际上是将价格手段纯粹作为宏观调控手段使用，这尤其体现在该法的第4章，忽视了价格管制是微观监管的重要手段。这种认识直接导致了价格法将定价权、价格违法执法权直接配置给国家计委这样的宏观政策部门，并在定价方式上无法引入激励式管制方式。这就使价格管理制度与现代监管制度严重脱节，并造成实践中的各种部门矛盾与利益冲突。
同样的情况也发生在准入管制、财务状况监管、安全监管、争议处理体制、收费管理体制等各个方面。这实际上导致相关的一系列问题。
第二、反垄断法迟迟不能出台，延缓了反垄断制度的建立，并固化了传统的行政管理方式，继续以事前审批管理方式代替事后反垄断方式
据说，反垄断法不能出台的原因主要是两个：一是中国是否要反垄断，反垄断是否与我们的组建企业集团战略相矛盾；二是反垄断的执法权应该配置给哪个机关。第一个问题实际上是一个假问题，看看其他国家就可以知道，世界500强并没有受到反垄断制度的影响，跨国企业往往出现在反垄断制度最为发达，同时也是竞争最为激烈的国家。第二个问题是一个真问题，而且与反垄断的立法过程紧密相关。由于国家经贸委与国家工商行政管理总局负责反垄断法的起草，人们自然将这两个机关当作了反垄断执法的备选机关。经贸委一直被当作日本的通产省，工商总局则已经在执行反不正当竞争法。实际上，如果我们把视野再放大一些，国家计委因其执行价格法也会是反垄断执法机关的重要竞争者。
不论如何，反垄断制度的迟迟不能建立，实际上使得不得不继续依靠产业管制部门与宏观政策部门来达到反垄断的目的，这以电信领域监管和价格执法领域最为明显，实际上，目前行使反垄断职能最多的可能要数计划管理部门，它比工商部门的反垄断职能更为充实。工商部门对不正当竞争的执法多数并不是典型的反垄断问题。这就结果造成了政府机关间的角色错位，无法形成反垄断的制度结构，也不可能形成自由竞争的市场秩序，各种形式的阻碍竞争行为大量存在。
第三、现代监管制度远未形成
现代监管机构与传统的行政管理机构相比，有一些重要的构造特征，如独立性、专业性、程序化、集权性、监管手段的多样性、可受监督性等等。主要由于上述两个方面的原因，尽管我国已经先后设立了证监会、保监会等现代监管机构，但我国的现代监管制度不论从哪个标准来看都远未形成。
从独立性来看，现代监管制度建立在政企分开、政监分离的基础之上。在我国，垄断行业不断未能解决政监分离问题，即使政企分开在诸如铁路、民航、烟草等领域均未实现。不可能为监管制度提供制度基础。
从专业性来看，监管机构的工作人员仍然被作为一般公务员对待，其素质尚待提高。
从程序性来看，监管机构未能体现现代依法行政的要求，不论是执法程序还是规章制定程序，均需要进一步加以规范和调整。
从集权性来看，监管机构必须体现立法、行政、司法三权合一的特点，以有效履行监管责任。然而，目前，经贸委电力司、计委价格司均属内部司局，无对外发文权；烟草局作为委管国家局，也无权制定规章。
从可受监督性来看，不论是行政监督、立法监督还是司法监督，目前都未能形成一套科学的体系与可操作的制度。由于没有有力的监督，国家也就不敢对这些监管机构放权。实际上陷入一种既没有权力，又不受监督的矛盾之中。
第四、改革与立法上的矛盾处境
如果先改革，会因为现行法律的规定而受到制约；如果先立法或修法，则会使立法与改革脱节。
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