编者按：种种迹象表明，酝酿了近十年的中国《反垄断法》可望在近期出台。自1993年《反不正当竞争法》的立法争论以来，我国的反垄断立法可谓历经了千呼万唤。 在西方，《反垄断法》素有“经济宪法”、“市场经济宪章”之称，其目的在于瓦解阻碍竞争的力量，推动竞争的充分化和市场化。对于仍然处于市场经济转型期的中国而言，市场竞争以及政府规范竞争的途径还远不成熟，一部《反垄断法》显然具有更重要的意义。 数十年来，反垄断法在西方经济学界一直极富争议，批评的声音显然要大于支持的，包括美联储主席格林斯潘、诺贝尔经济学奖获得者弗里德曼等著名经济学家都是《反垄断法》严厉的批评者。反垄断在西方的困难之处在于，难以判定以竞争手段获得垄断地位是不是破坏竞争的行为，这意味着，垄断行为本身是难以判定的。 西方面临的困境，中国也将遭遇。除此之外，打破地方保护等行政性垄断行为也是中国《反垄断法》需要解决的问题。但对中国政府来说，更迫切的任务似乎是，对跨国公司利用其在华市场的垄断地位限制中国企业参与竞争的行为加以规管。建立相对严格的反垄断制度可以对民族利益带来一种理直气壮的正当保护，但这难免又会与推动竞争市场化的价值目标相冲突。 跨国公司通过构筑技术壁垒，使国内同类企业处于不利竞争地位，已经在过去的数次专利纷争中变得家喻户晓。更让人忧虑的是，跨国公司目前已经垄断了世界上70%的技术转让与80%的新技术、新工艺。 最新的权威资料显示，在中国多个行业总产值的比重中，在华跨国公司的份额不断上升。比如轻工、化工、医药、机械、电子等行业中，在华跨国公司所占据的市场份额都在1／3以上。 为了完成引资指标，一些地方官员不惜出让城市黄金地段和给予最优惠的政策。目前在中国的300余家大型外资零售企业中，真正经商务部批准的只有28家。也就是说，有近91％的外资零售企业是违规操作进入中国市场的。 □沈城\文 “目前，中国的《反垄断法》已经提交给国务院法制办征求意见了，”中国反垄断研究方面的著名学者、中国社会科学院法学所经济法研究室主任王晓晔对记者说。 来自国家工商总局公平交易局反垄断处的消息显示，为了配合商务部尽快拿出酝酿10年之久的《反垄断法》草案，他们新近完成了对在华跨国公司限制性竞争情况的调查。对在华跨国公司限制性竞争情况进行调查，只是国家工商总局的首次出击，接下来，该机构还将对其它性质的企业垄断情况展开调查。 利乐引发反垄断争拗 从2003年10月以来，以山东泉林包装有限公司为代表的多家包装企业，对瑞典利乐公司在中国实施限制竞争等垄断行为表示了强烈的质疑。泉林公司称，利乐对具有战略意义的重点客户在无菌包装机销售中定价低于成本，有时以免费赠送设备为条件，要求客户在未来若干年购买指定数量的包装耗材。泉林甚至怀疑，利乐涉嫌与主要备件、零件和包装耗材原料供应商结成杯葛同盟，拒绝向利乐之外的无菌包装机和包装耗材生产商提供关键性备件、零件和原材料，限制国内其他企业进入该行业。 历经数个月的调查，国家工商总局公平交易局反垄断处《在华跨国公司限制竞争行为表现及对策》对利乐公司是否有垄断行为尚未有定论，但该局出具的报告称：“利乐公司是全球最大的软包装供应商，控制全球75％的软包装市场份额。在中国，利乐公司控制95％的无菌纸包装市场，占绝对垄断地位。伊利、光明、三元等国内乳业巨头，都使用利乐的无菌灌装生产线及相应的包装材料。” 利乐公司之所以被纳入国家工商总局公平交易局反垄断处的调查视野，是源于北京大学经济法研究所提交的一份题为《警惕跨国公司在华限制性竞争行为》的专题研究报告。该研究报告意在以利乐公司为案例警示反垄断问题在中国的迫切。 国家工商总局相关人士表示，之所以将反垄断调查的第一步放在对在华跨国公司的限制竞争行为进行调查上，主要是因为这些跨国公司的垄断问题比较突出。 利乐公司案例提醒国人，很可能还存在相当多在华跨国公司涉嫌垄断尚未被发掘出来。最新的权威资料显示，在中国多个行业总产值的比重中，在华跨国公司的份额不断上升。比如轻工、化工、医药、机械、电子等行业中，在华跨国公司所占据的市场份额都在1／3以上。 国家工商总局公平交易局反垄断处调查发现，美国微软占有中国电脑操作系统市场的95%，瑞典利乐公司占有中国软包装产品市场的95%，美国柯达占有中国感光材料行业至少50％的份额，法国米其林占有中国子午线轮胎市场的70%，芬兰诺基亚、美国摩托罗拉等跨国公司占有中国手机市场的70%，美国IBM占有中国IA服务器市场的19.3%，美国思科占有中国网络设备行业市场的60%，日本索尼占有中国照相机行业市场的18%……而这些跨国公司是否利用其垄断优势限制市场竞争仍然有待调查。 有分析人士认为，国家工商总局的此次调查，显然并非突发奇想，而是为中国《反垄断法》的出台准备材料。正在征求意见中的中国《反垄断法草案》，就是由国家商务部和工商总局共同参与制定的。酝酿了10年之后重新启动，意味着《反垄断法》问世为期不远了。 实际上，国家工商总局已经在报告中明确表示，完善《反不正当竞争法》和尽快出台《反垄断法》，不失为规制在华跨国公司限制性竞争行为的最有效办法。 垄断的三种路径 国家工商总局公平交易局反垄断处人士表示，在华跨国公司表现出来的限制竞争行为中，最为突出的是滥用市场优势地位。据分析，在华跨国公司滥用市场优势地位，主要是通过技术优势、品牌优势和规模优势等三条路径实现的。 在苏州从事电子和通讯设备制造的企业中，近一半的是美国和德国企业。这些企业通过新技术研制出来的新产品，让中国消费者能以较低的价格购买到高质量的电子产品，但是，这些企业却在另一种层面上限制了中国同类企业的发展。 比如，来自美国的全球最大网络设备制造商就将自己拥有的专利权或商业秘密的“私有协议”，不授予其他任何企业，从而人为地阻止了不同企业设备的互联互通，使竞争对手难以与其形成实质性的竞争；美国公司研发生产的诺顿杀毒软件，在中国市场上比较畅销。其产品进入中国市场时，每套价格为280元。但为了迅速占有中国市场尽可能大的份额，诺顿杀毒软件采用了限制性竞争的促销手段，即用户只要用其他公司任何品牌的杀毒软件，另加59元就可换取最新的诺顿产品。显然，诺顿杀毒软件是一举两得，既抢到了不少客户，又阻碍了其他经营者产品的技术升级。 跨国公司通过构筑技术壁垒，使国内同类企业处于不利竞争地位，已经在过去的数次专利纷争中变得家喻户晓。更让人忧虑的是，跨国公司目前已经垄断了世界上70%的技术转让与80%的新技术、新工艺。 根据台湾知识产权专家袁建中的观点，一家公司将核心专利布局到位，往往需要5年左右的时间。而从1999年开始，跨国公司就开始加快了在中国内地的专利申请。按此测算，跨国公司在中国内地的专利布局基本完成。而专利布局的完成，意味着跨国公司将进一步对中国企业采取技术方面的限制性竞争手段。 通过品牌优势对中国品牌进行控制，是跨国公司在我国实施限制性竞争行为的又一路径。安徽省工商局公平交易局郑舒玉副局长说，跨国公司的品牌垄断战略，具有相当的隐蔽性。美国可口可乐公司利用强大的资本优势，在国内设立了20多家生产基地，仅用几年的时间，就把可口可乐这个品牌完全地根植到中国年轻一代消费者的脑海中。目前，可口可乐饮料、浓缩液在中国的市场份额达到了70%，具有显性的垄断地位。洋品牌在饮料行业内独大的局面，使得国内饮料行业的市场公平交易难以保证。 而跨国公司利用规模优势实现限制性竞争的表现，就更加多样了。 国家工商总局公平交易局反垄断处人士认为，搭售和附加各种不合理条件，是跨国公司利用规模优势实现限制性竞争时经常使用的一种手段。比如，家乐福超市向供应商收取的进场费、节庆费、店庆费、商场海报费等名目繁多的费用；柯达公司要求其经销商只能经销自己的商品；出资买断商场一定期限的独家销售权及部分店面销售旺季的促销权，以阻碍其他品牌产品的正常销售…… 中国成为主战场 虽然中国出现了如此多的限制性竞争行为，但目前还只能称其为准垄断。由于在华跨国公司的垄断尚未对市场构成实质性的严重冲击，因此只能说它们处于垄断状态。有关法律专家表示，企业占有较大的市场份额并非罪过，只有利用大来实施对市场不利的行为时，才是需要打击的对象。也就是说，判断在华跨国公司是否垄断的关键，在于有无垄断行为。 在实施市场经济体制时间还不长的情况下，中国就出现了如此多的限制性竞争行为不无原因。据分析，没有法律法规可循，是导致在华跨国公司对中国企业实施限制竞争的主要原因。江苏省工商局公平交易局局长陈国庆就认为，我国现有的知识产权保护制度存在重大缺陷，而这正是促进跨国公司在华通过技术优势形成垄断的原因之一。 其实，中国成为众多跨国公司阻击其全球竞争对手的主战场，也是中国限制性竞争行为高发的一大原因。 国家工商总局的调查报告认为，在华跨国公司发生的限制性竞争行为，不少是源于对中国企业的并购。虽然企业并购并不当然地削弱市场上的竞争，但却能在很多情况下给市场竞争带来负面影响，特别是同行业企业的并购，它直接导致了特定市场上竞争企业数量的减少，市场集中度提高，甚至出现少数在华跨国公司垄断市场的局面。柯达公司1998年通过对中国感光行业的全行业合资，不但将国内感光行业的所有厂家悉数收入囊中，而且迅速把日本富士从中国市场的头把交椅上给拉了下来。柯达在2003年又取得乐凯20％的股权，将进一步使已经没有还手之力的富士对中国市场的影响更加弱化，从而取得了一统中国感光行业天下的绝对优势地位。 全球并购研究中心秘书长王巍博士认为，从2002年开始发生在中国的跨国并购，都体现着并购外方的全球战略。这种并购并非仅仅是针对中国对手，更多的是为了阻击国外巨头的博弈，真正的可谓是意在沛公的项庄舞剑。 进一步的调查显示，参与并购的八成跨国公司认为，它们面临的竞争压力主要来自同一行业或相关行业的国外竞争对手，而并非来自中国内地企业。因此，对中国企业实施的并购，是跨国公司在中国市场上与其他国外巨头竞争的重要选择。 松下公司副董事长张仲文称，中国是松下全球海外市场的发展引擎。对中国市场，松下早在2003年就做出了非常细致的计划，即到2005年，构筑达到约700亿元人民币规模的事业战略结构，占到松下国外生产规模的1/3。松下布局中国的目的，意在力挽其全球的巨亏。 三星公司高层人士表示，三星全球主战场正在迅速从美国向中国转移，中国是三星全球战略中最大、最重要的市场。在三星定下的2005年超过索尼的目标中，中国市场将起关键作用。 从去年下半年开始，飞利浦开始陆续关闭或处理掉1/3的工厂。但是，CEO克莱斯特里期待未来五年在中国的销售收入再增长两倍。 2004年3月，奥迪董事长MartinWinterkorn表示，2003年，奥迪中国超越了英国、意大利、西班牙、法国，成了除德国本土和美国之外的最大市场。 美国高盛公司的一项研究报告说，中国是德国大众汽车盈利的主要来源，占大众汽车所报告的盈利的80%以上。 2004年1月16日，百胜餐饮集团大中国区总裁苏敬轼透露，肯德基在中国内地产生的利润，占美国本土之外市场利润的1/3。 安利公司全球总裁德·狄维士表示，安利(中国)2003年的销售额远超10亿美元。中国已经一跃成为安利全球最大的市场，营业额占全球的五分之一…… 官员难辞其咎 跨国公司将中国作为狙击全球竞争对手的主战场，本身应该是让中国人额手称庆的好事，表现出跨国公司对中国的投资前景相当的好。但由此衍生出来的在华跨国公司垄断行为这种副产品，原本是完全可以避免目前出现的泛滥局面的。 中国社会科学院法学所经济法研究室主任王晓晔说，作为外资大规模并购的东道国，中国应当限制跨国公司这种任意的外部扩张，借此将可能的垄断行为消灭在萌芽状态。 在种种并不良性的局面中，中国零售企业陷入的水深火热，可谓是最为典型了。 2004年12月11日，才是中国入世时承诺的零售业全面对外开放的日子。然而，事实却是中国零售业早就完成了全面的对外开放。全球50家最大零售企业大部分都已进入中国，并早已进入急速扩张阶段。 “一方面，国内企业还没来得及在保护期内享受切实的保护措施，一方面外资企业通过违规操作完成了在中国零售市场的高端布局。中国本土商业企业正面临全军覆没的危险。”就在全国工商联副主席张宏伟在第二届中国商业发展论坛上做此演讲的同时，辽宁某百货集团的一位副总裁则感叹道，中国商业企业已经到了生死存亡的边缘。 演讲中，张宏伟将矛头直指地方政府违规审批。为了完成引资指标，一些地方官员不惜出让城市黄金地段和给与最优惠的政策。目前在中国的300余家大型外资零售企业中，真正经商务部批准的只有28家。也就是说，有近91％的外资零售企业是违规操作进入中国市场的。 中国入世首席谈判代表龙永图在中国零售业发展高峰论坛上说，当时在谈判零售业开放的细节时，中方要求每个城市只可以进入二至三家的外资零售企业，但美国谈判代表就直言，上海的南京路上已经有了16家具外资背景的零售企业。确实在谈判的时候，中国零售业的开放程度已经超过了大家的想象，做出承诺的程度，还不及国内开放的实际速度，主要是因为一些地方政府希望以引进外资零售业巨头，作为引进外资的主要方法。正是很多地方政府给了外资零售企业以超国民的待遇，使中国的零售企业面临了不平等的竞争。 而正是这种不平等待遇，使得中国零售企业如临深渊。上海连锁经营研究所所长顾国建说，当家乐福在上海开出第二家分店的时候，其方圆五公里之内的上海友谊商店、宜川购物中心和朝阳商场等三家国有商业企业相继破产。 中国人民大学黄国雄教授指出，沃尔玛之所以进不了日本市场，并不是因为日本不向其开放，而是因为日本开大门、关后门。所谓的关后门，就是以法律的手段规范政府和企业。不论是内资还是外资零售企业，开店都要进行严格的审批、表决，不符合法律条款，就不能开店。我国与日本是完全相反，只要有领导的批条，就可以开店。 由于倚仗政府官员在背后撑腰，那些违规进入中国市场的跨国零售企业在限制性竞争行为方面进一步有恃无恐。而跨国零售企业在中国市场的垄断行为，伤害的就不再仅仅是本土零售企业了。 前不久，商务部副部长张志刚在深圳一个会议上发言时，引用了法国媒体的一段话，就传递了他的担心和忧虑。这段话的原文是：“谁控制了法国的商业流通业，谁就控制了法国的经济，谁就拥有了法国。”其实，并非法国经济听命于零售业。在开放不到10年后，墨西哥、巴西、阿根廷等拉美国家的本土零售企业全军覆没，从而导致整个国家经济以金融危机的形式频繁震荡。
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