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《行政许可法》实施半年来，颇有点“终点又回到起点”的感觉，它给人们一个最大启示是：《行政许可法》的真正落实，必须回到《行政诉讼法》；而《行政诉讼法》的最终落实，又必须回到司法和审判独立这个命题上来。当然，这并不意味着要否定《行政许可法》和《行政诉讼法》的划时代、革命性意义，但这可以让人们认识到，法条的出台，只是万里长征的第一步。从政府的权力主导型社会向公民权利自主型社会的转变，我们还有很长很长的路要走。
2004年7月1日实施的《行政许可法》和15年前开始实施的《行政诉讼法》一样，绝对是我国法治史上两座高峰式的重要里程碑，它是公民权利必须约束政府权力在法律上的具体体现，虽然法律从纸面上落实到实践中还有很漫长的路要走，但它却在中国历史上第一次确立了政府权力必须受到约束的法律准则。
对于审批制，中国人最有体会的是“公章旅行”，办一件小小的事情，都有数不清的公章，数不清的费用，“管理就是收费，工作就是开会”，肥了政府瘦了公民。导致我国注册
的企业不到700万个，差不多平均每200个人才有一个企业。2003年6月底时，中国只有53%的城镇劳动力在自由职业、微型企业和中小企业中就业，与国外相差距22至32个百分点。而各种各样直接针对个人的“资格证书”也一样把人五花大绑。有心人做过统计，短短几年间，至少已经有23个行业、90个工种有了职业资格证书的准入门槛。它包括了会计、证券，导游、公关、秘书、推销、银行、土地、医师、律师、模特、装饰、茶艺、插花、美容、美发、保健按摩、烹调、汽车修理、洗衣等等各方面。甚至一个农民工进城打工，也要办十几、几十个证才行。
中国人的能量，充其量能够发挥30%，制度性内耗是中国落后贫穷的总根源。
有了《行政许可法》，公民可以“法无明令禁止即可为”；对于政府来说，却必须“法无明令授权即不可为”。一份营业执照，办，还是不办；多长时间必须办妥，不是由地方政府说了算，而是由法律说了算。是不是人才，由市场、企业自主选择，不需要事事、人人都通过政府进行“验明正身”“资格认证”。
这就是给公民、给民间松绑。这是政府的一场自我革命，是法治建设的一场革命，还是中国社会开始摆脱几千年的权力控制型社会，向公民权利自主型社会转变的一次革命。中国社会几千年全能型政府，控制一切也笼罩一切，管理一切也窒息一切，没有公民而只有子民臣民，到今天终于开始向“有限政府”、向公民社会大踏步迈进。
往事越千年，几乎每一次过往的改革和分权，都只是权力集团内部的权力分配，惟独这一次，是在公共权力和公民权利之间筑起了一道“防火墙”：“通过下列方式能够予以规范的，可以不设行政许可：（一）公民、法人或者其他组织能够自主决定的；（二）市场竞争机制能够有效调节的；（三）行业组织或者中介机构能够自律管理的；（四）行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。”
一个人的最佳状态不是被控制，一个国家和民族也如此。一个国家，一个社会的活力、稳定与安全，不在于、也不可能被完全控制在谁的手里，而在于其达到一种力量的制度性“自我均衡”状态，形成自主的、互动的、平衡的社会稳定结构。有效的制度安排不是靠什么权威可以自上而下地单向度确立，而是要在同一个权力级层体系、上下级权力体系中和公民权利与公共权力之间建立起多向度的、互相制约和监督的立面的平台。政府的权力必须是有限的而且是受到严格限制的，有权力与权力之间的分权与制衡，更有公民权利对公共权力的监督与制衡。而公民权利对公共权力的监督与制衡应当作为中国进步和制度转型的一个突破口。托克维尔认为，没有公民权利制约的公共权力永远是危险的不可靠的，随时都会滑向腐败的深渊。因为，没有公民权利制约的权力，哪怕从形式上具备权力之间互相制约的形式，但也极容易走向权力勾结。
这些理论上的东西，人们很容易理解。但是人们很快就会发现，法没有长脚，不会自己行走；权力没有权力的强力制约，也不会自动走到守法的道路上来。《行政许可法》半年来的实践最生动地说明了这一点。日前，中国社会调查所对北京、上海、广州、重庆、哈尔滨、武汉、南宁等地的1500位公众进行了电话调查。数据显示，多数公众认为，行政许可法的实施效果与自己预想的有差距，而且差距很大。甚至有68%的被访者认为行政许可法的实施，在他看来并没有多大的实际意义。无论是公众自身还是企业似乎都没有尝到多少行政许可法的甜头。49%的被访者表示，行政许可法的实施，存在权大于法的嫌疑。（《人民政协报》）这是面上的概况。具体的，“行政许可法第一案”北京三的哥要求出租车管理部门开出个体运营牌照，被拒绝；要求听证，被驳回；官司打到法院，至少没有下文；10月12日，宁波民营企业奥克斯向北京市第一中级人民法院递上一纸诉状，状告信息产业部在手机牌照问题上行政不作为，至今尚未尘埃落定。与此同时，全国各地各种形式的大量非法行政许可却以各种堂皇的理由横空出世畅通无阻：
沈阳将新开公交线路作为资源，通过招标方式决定其经营权归属。有报道反而称赞它迈出了公交管理“特许经营”的第一步，走向了市场化的新运行模式。（《沈阳今报》10月14日）很多城市管理部门，在其所谓的“市场化改革”过程中，几乎都无一例外地把类似“公交线路”这样的“无限资源”变成了垄断下的紧缺资源，从而制造城市资源紧张的人为局面。比如出租车总量控制、私家车牌总量控制等等。更有甚者，个别管理部门将这种开放性可创造性公共资源，通过“市场招标”等手段，堂而皇之地将其变成了部门垄断的私产，从而为权力寻租留下巨大空间。而将市场资源用权力的“通天袋”装起来进行“市场招标”、“公开拍卖”、“总量控制”以及“特许经营”，本质上都是行政许可，和“市场化”本身并不沾边。与此相似的，是浙江临安将“拾荒权”“拍卖”给一家公司，然后这家公司要求所有拾荒者必须一次性向其交纳60元牌证工本费，每月向公司缴纳60地“经营权使用费”，导致很短时间内，该地3000人的拾荒大军走了三分之二（《湘江日报》12月4日）。
典型的还有《行政许可法》正式实施前后，哈尔滨市要求所有拾荒者必须统一着装、挂工牌、购买价格不菲的统一车辆；《行政许可法》正式实施后，银川市要求所有从事擦鞋的个体从业者都穿统一制服。这些都是典型到不可思议的个案，给人的感觉简直是“穷疯了”。但即使荒唐到这样的地步，半年来，我也始终没有看到哪个行政主管部门主动站出来纠正自己或其下属的非法行政许可行为，更没有看到哪个司法机关通过司法程序宣布哪个行政许可不合法！如此，大量更隐藏、“含金量”更高的不合法的行政许可就更不为人所知了。
我查了一下《行政许可法》的“监督检查”和“法律责任”两章，发现该法的实施绝大部分还是局限于政府机关内部的自我监督，或者是上级对下级的监督。而即使是行政机关的内部监督，也往往只限于“及时纠正行政许可实施中的违法行为”；“由其上级行政机关或者监察机关责令改正；情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分”；“违反本法第十七条规定（除本法第十四条、第十五条规定的外，其他规范性文件一律不得设定行政许可）设定的行政许可，有关机关应当责令设定该行政许可的机关改正，或者依法予以撤销。”
事实上，很多地方一个小小的红头文件就可以自设行政许可，为公民的创业自由设置障碍，为权力的逐利行为大开绿灯。但却没有相应的程序保障这样非法行政许可得到及时纠正。虽然法律上说了“有关机关”应当责令设定该行政许可的机关改正或者依法撤销，但是如果有关机关不作为，设定许可的机关不改正呢？没有相应的程序启动机制，也没有相应的对非法出台行政许可直接责任人的惩罚措施。而《行政诉讼法》也没有赋予公民告“红头文件”的权利。于是乎，给人的感觉是，法律是法律，但遵守不遵守，还要看行政机关是否“自愿”。老百姓只能徒唤奈何！法律的最本质特征就是强制性。如果没有强制性，有法还不如无法。想起了国家审计署长李金华的话，他说：“一个负责的公司，才会有未来；一个负责的国家，才会有希望；一个负责的民族，才会永远朝气蓬勃。”任何不承担责任的权力，最终必将对社会公正造成伤害，最终导致法治的扭曲。国家治理需要明确责任法制化。但人们往往倾向于追逐权力法制化，却容易忽略责任的法制化。这样一来，由于个人权力和行政权力的成本太低，进一步强化了政府机构各部门追求权力的冲动。
综上，《行政许可法》的实施，必须重新回到最初的三个问题上来：
第一，公民应该有告“红头文件”的权利，这就必须修改现行《行政诉讼法》。抽象行政行为不可诉，事实上等于给违法的抽象行政行为大开方便之门。也就是说，给行政权力大于法律开了方便之门。其结果，必然是权大于法，人治大于法治。抽象行政行为是否可诉、非具体行政行为的直接受害人是否能对抽象行政行为提起诉讼，是人治和法治的重要分水岭。这样的条款是否写入《行诉法》，是检验一个国家和社会法治水平的一块试金石。
第二，必须将违法实施行政许可的官员行为责任具体化、法制化，因此《行政许可法》就必须完善。
第三，一旦公民有权以行政诉讼的方式启动对“红头文件”即各类行政许可的司法审查，司法的权力就必须跟进，否则，行政权力可以对公民权利置若罔闻。而要求司法权力对行政权力形成实质性的制约，就必须解决司法和审判独立的问题，否则还是“此路不通”，要么法院不肯、不敢接案，要么法院判决旷日持久遥遥无期。
如果这些问题不解决，《行政许可法》就不可能从根本上成为权利约束权力和司法权力约束行政权力之法，而仍然只能是行政权力“自我约束”之法。那样的自我约束是极不可靠的遮羞布，有例为证：改革开放20多年来，我们看到了景象似乎是行政权力在大幅度自我削权，全国各地从中央到地方都不断在搞轰轰烈烈的取消行政审批项目。据悉，2002年10月、2003年2月和2004年5月国务院先后三批共决定取消和调整审批项目1795项，占国务院部门原有审批项目数的近一半。但事实如何呢？仅以广东一地为例：
在2004年11月24日召开的广东省十届人大常委会第十四次会议上，省人大常委会副主任黄伟鸿在执法检查报告中指出，广东省行政事业性收费虽然经过四次大规模的清理整顿，但收费总额仍居高不下。全省总收费22年间增长93.4倍，年均增长22.90%。（《南方日报》2004年11月25日。）我算了算，从1981年到2003年的22年间，全国城镇居民的收入增长20倍左右，农村居民收入增长13倍左右。广东、北京、上海等经济发达地区增长快一点，城镇居民收入也绝对增长不了解30倍，农村居民收入则绝对增长不了20倍。
这样，广东的收费增长额就是城镇居入收入增长额的3至5倍、农村居民收入增长额的4至7倍！改革开放以来，中国经济保持了年均9.4%的增长速度。毫无疑问，广东的发展与此大同小异，则其年均增长22.90%的行政事业性收费，远远高于同期国民生产总值的提高！换句话说，广东省的各级政府机构在过去改革开放20多年的时间里，对社会的索取远大于它对社会的贡献，其“自我扩权”的幅度远大于“自我削权”。
广东作为全国最发达的三大地区之一尚且如此，全国的情况又如何？欠发达地区又如何？全国情况大同小异，欠发达地区的行政事业收费增幅远高于同期国民生产总值和国民收入的增长这一现象比广东只能是有过之而无不及。这个判断，缘于制度安排上的“马太效应”原理：贫困国家和地区设置的行政程序造成企业家在开办和经营企业方面的难度高于发达国家和地区。越是贫困的国家和地区，发展经济的制度空间越狭隘，权力逐利的冲动越强烈，导致创业的空间越小，人们追逐权力的欲望越大。这是一种“社会越贫困——权力越扩张——社会越贫困”的恶性循环！
据国务院官员说，行政审批制度改革的目标有两个大的方面：一是大幅度减少审批项目，二是实现制度创新，推进依法行政。后者才是根本。而后者的实现，惟有从行政主导向法律主导和公民权利主导的法治方向上彻底转变，建立起完善的国家法治体系，才会有我们一个共同的、更加美好的未来。国家之繁荣进步、民族之昌盛复兴，其核心，惟“法治”二字而已。
2004/12/20
