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未注册驰名商标法律保护高层研讨会
主办单位：经济日报社
时 间：2004年12月25日上午
地 点：北京钓鱼台大酒店
主持人：经济日报社副总编李洪波
眼下正值年终岁尾，今天又恰恰是休息日，在座的各位同志能从百忙中抽出时间来参加我们经济日报主办的这个专题研讨会，感到非常高兴和欣慰。首先我代表经济日报编委会和全体员工，代表我们的武春河社长和冯并总编辑对各位领导同志和专家学者光临我们的研讨会表示热烈的欢迎和衷心的感谢。我非常荣幸的为大家主持今天的会议。报社的编委会对开好这次研讨会非常重视。社长，总编辑分别就研讨内容和会议的开法做批示。原来报社还决定由总编辑冯并同志主持今天的会议，事到临头因为上级领导机关召集的也有重要会议，临时决定由我来代表编委会冯并总编辑主持，我进入角色比较慢，情况也不太熟。有不当之处请大家谅解。
下面我先把出席研讨会的领导，专家学者，来宾介绍给各位。
出席今天研讨会的有国家工商总局副局长李东生同志、国家工商总局商标局局长安青虎同志、北京市工商局常务副局长罗文阁同志。最高人民法院民三庭副庭长孔祥俊同志。国家工商总局商标评审委员会副主任杨叶璇同志，国家工商总局公平交易局副局长李文章同志，国家工商总局宣传中心副主任白京华同志、国家工商局商标局案件指导处副处长陈文彤同志；北京市高级人民法院民三庭庭长张鲁民同志、北京市第二中级人民法院民六庭庭长王范武同志、北京市第一中级人民法院行政审判庭庭长林民华同志、北京市高级人民法院民三庭审判员孙苏理同志、北京市第一中级人民法院民五庭审判员仪军同志；中国社科院知识产权中心副主任李顺德教授、中国政法大学民商法学院张今教授、北京大学法学院韦之博士、著名商标法学专家黄晖博士、中国商标协会理事“姚芃”，著名品牌战略专家李光斗先生；内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司董事长张钢先生、小肥羊公司副总裁张占海先生、小肥羊公司法律顾问邓连戈先生，对他们的到来我们表示热烈的欢迎。出席和采访今天研讨会的还有包括本报在内的中央和首都新闻单位的各位同仁。连同本报的同志我都不一一介绍了，对他们的到来，参与和支持我们也表示衷心的感谢。
随着我国社会主义市场经济体制的建立和发展，保护知识产权特别是商标专用权对促进和保障各类企业依法经营和正常运行，乃至整个国民经济的健康发展都有着越来越重要的作用和意义。这些年来尤其是我国加入世界贸易组织，比以往任何时候都更为深入的置身经济全球化的浪潮以后，企业商标专用权保护意识在不断增强，党中央国务院对做好知识产权保护工作、加快发展中国自主品牌给予了高度的重视。党的十六大几次的中央全会，历年的中央经济工作会议对这方面的工作，在领导讲话和相关文件中都有表述和相关部署。最近李长春对我们经济日报做出重要批示，要求我们就发展中国自主品牌，促进我国企业创新、发展自主知识产权的核心技术，在经济全球化的背景下形成我们自己的核心竞争力，搞好新闻宣传报道。我们报社正在全力以赴的落实，今天这个专题研讨会也是我们落实中央领导同志的批示精神的一个重要的组成部分，是一项很有现实意义的具体工作。
应该说在依法保护知识产权方面，国家和各级工商管理部门，国家和各级司法审判机关都做了大量的卓有成效的工作。用法律手段保护企业商标专用权力度也在日益加大。对于驰名商标认定工作和保护得到社会各界和公众舆论广泛关注和普遍的好评。但是随着市场力量向方方面面不断渗透我们在工商管理实践和司法审判实践当中也不断面临一些新的情况，新的问题。比如我们今天要研讨的未注册驰名商标商标名称的相关法律问题已经引起有关各方争议和广大受众的兴趣。就我们所知未注册驰名商标的法律方面的纠纷，现在已经发生了多起个案。比如说中化、惠尔康还有最近的内蒙古“小肥羊”。我们注意到北京市高级人民法院也把仿冒小肥羊驰名商标不正当竞争案列为今年他们十大典型知识产权侵权案例之一。
作为媒体，在工商管理部门和司法审判机关的支持下，结合你们的工作实践组织这方面的学术研究与探讨，在这一种情况下我想具备了很大必要性和很强的现实针对性，这也是我们今天召开这个专题研讨会的原因和目的。
今天我们想分三单元，第一是领导讲话单元，请国家工商部门和司法审判机关的领导同志发表讲话，使我们的会议能够具备比较明确的指导思想和研讨方向。第二是情况介绍单元。推出一个典型案例，也就是请与这个案例相关的企业，内蒙古小肥羊公司的代表和审判机关，北京市高级人民法院民三庭的领导介绍有关的情况。为展开研讨树立起一个标榜。三是专题研讨单元，就是请与会各位领导，各位专家学者，从理论深度和更高的层面来畅所欲言发表高见，希望能够达到结合案例，把未注册驰名商标这个专业用语和相关法律问题讲清楚，为我们今后的司法实践能够起到重要的参考作用和指导作用。
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下面进入研讨会第一单元，首先我们请国家工商总局副局长李东生同志讲话，大家欢迎。
国家工商行政管理总局副局长 李东生
今天讨论的法律问题从个人来讲，我本人对这方面没有什么研究，所以可能没有发言权。开会有很多专家，学者。我想借这个机会今天和大家见面很不容易，我想向大家报告一下一些工作情况。我想尽快的能够讲短一点，两个方面的工作，一个就是我们明年的工作重点。一个是我们商标工作的一些思路和工作情况。希望大家能够耐着性子听我说几句。第一个是关于明年的工作，很多媒体已经报道了。最近我们国家工商行政管理总局开了的会议，整个明年整顿市场经济秩序方面确定三个重点，第一是食品、药品为重点。第二个是保护商标专用权，保护知识产权。第三个是打击商业欺诈。结合我们的工作，主要是以广告为主。因为现在的虚假广告群众反映非常大。而且确实虚假广告已经给我们经济社会的发展带来了损害，给老百姓的切身利益带来损害。这当中跟今天有关的主要是保护知识产权，知识产权几大块，工商局主要负责是商标这一块儿。去年以来我们做了很多的工作，主要党中央国务院做了具体的布置。因为整顿规范市场经济秩序我想大家都记得，2001年的4月1号，当时在国务院第二招待所开的会，当时中央开了两个会，一个是稳定的会，一个就是整顿规范市场经济秩序的会，第一次开会的时候，中央政治局常委全体出席，各个省都是来的政府一把手，所以课件当时中央已经下了决心，要把这项工作进行下去，现在已经三年多了，这三年多当中，确实这项工作从来没有松懈。而且它的面越来越宽，深度也是越来越深，比方说有一些领域当时是没有涉及到的，后来不断的涉及到。有一些领域，而且现在这个工作还开展的如火如荼。我不一一列举，比如说旅游他们第一次并没有提到。知识产权保护工作是今年，2004年，国务院在安排工作的时候首次把它纳入到整顿规范市场经济秩序的一项重点。就是知识的保护，这一项工作党中央国务院非常重视，作为工商局来说我们对明年也做了安排。结合我们自己的职能，把保护知识产权，保护商标，保护商标专用权作为一项重要工作。其实它的内容是非常丰富的，因为应该说这几年通过我们大家共同的努力，商标的意识在全社会普及的很快。带来的就是案子，纠纷，各种各样没有想到的情况也是出现了很多。不光我们国内的商标，随着我们现在用两个市场，对外开放扩大，涉外商标问题越来越多，咱们有很多媒体都报道过。另外涉及到农业方面的。昨天我还看到一个报道，就是关于商标的问题越来越多，所以国务院把它作为一个重点我认为非常正确，所以我们工商总局明年也要在这几方面加大打击力度，这是汇报的一个问题。
第二个就是讲讲我们抓这个知识产权工作，主要是商标工作的基本思路和一些做法。我们想一个是坚决依法办事儿。有商标法，我们要坚决依法办事儿。第二在做日常工作的同时我们还要主动的在我们工作当中要贯彻落实党中央国务院的精神。因为不是所有的工作在商标法里面都能够把它规定的很具体，这个需要我们自己努力工作。比如党中央十六大的精神，三中全会的部署，四中全会的部署，以至于最近中央经济工作会议的部署，工商局的党组都做了认真的研究，特别是研究怎么样贯彻落实。实际上有很多的工作，乍一看好象和商标工作不搭界，实际上通过研究，通过学习还是有很密切的关系。比方最近中央经济工作会议提出了六个方面的任务，有的媒体把它归结成八个方面的任务，内容是一样的。
关于出口讲了要转变外贸增长方式。昨天上午我去参加商务部的一个全国性的会，吴仪副总理在会上讲话又提到这个问题，转变贸易增长方式，尽管今年我们贸易进出口有可能位次升到世界第三。将近一万一千亿美元，但是我们的增长方式还是不行，这当中商标能不能起作用呢？那绝对是可以起作用的。甚至于比如构建社会主义和谐社会这样一个命题，好象是个社会发展的命题。实际上我们在工作当中，我们要遵循中央会议精神，我们的工作就会有一些新的思路。比方在遇到一些纠纷的时候，遇到一些调解的时候我们是把它激化还是说能够平息就平息。有的人说那你不是要依法严办吗？法律很多事情不一定规定的很细，要求你掌握。我们构建社会主义和谐社会从这个角度来说有一些不必激化的东西可以不让他激化，我觉得法院这方面做了很好的榜样，整个它的调解，实际上就是在贯彻中央的精神。
我想重点介绍一下我们学习十六大文件，贯彻落实十六大精神以后，我们把商标工作和农业联系起来的一些做法。因为这个工作已经进行了一段时间了。也可以看到一些初步的成绩。因为这个三农工作是多次，从十六大以来每次中央工作会议都讲是重中之重。中央今年一号文件讲的是涉及到全局意义的大事儿，各地方，各部门都要主动的来做好这项工作。这跟我们工商有关吗？有关。我们经过学习，经过研究，我们认为这个商标意识，我刚才讲了，这几年在我们全国，在大家的共同努力下普及的，商标注册，申请量，注册量增加很快。现在二百二十万，去年注册申请量是三十万，今年已经超过五十万，非常快。但我们分析一下这个数字结构，绝大多数在第二产业，第三产业，绝大部分是在城市。那么商标为什么注册这么快？因为它带来的效益被大家所认同。那在城市，在第二产业，第三产业能够做到的在第一产业，在农村能不能做到？商标能不能给农民增收，给农业发展，给农村工作提供一点支持。我们经过研究认为知识产工作应该向农村延伸，发达的市场经济很多的例子是非常明显的。他们的农产品都是和商标紧密联系的，所以他农业发展。我们认为是可以做这个事情，而且这几年我们也做了。商标局的同志也做了很多的工作。这是讲农产品商标。
第三个我们加入了WTO以后，当时关于WTO的加入是利是弊一直在议论，我看媒体上面讨论也很多。到最后我记得当时国务院的领导同志都讲别争了，我们都定了要进了。当时在讲的过程中，我记得听领导同志讲利弊，其中讲到利的时候有几条，其中一条就是我们可以参与国际规则的制定，进去以后可以参与制定。我们要把国际规则为我所用。那我们在把商标和农村，和农业工作联系起来，再和国际规则联系起来，我们觉得是有余地的。WTO里面有一个（ TRIPS）与贸易有关的知识产权，这里面很明确有地理标志的概念。这个地理标志它最开始是法国坚持的，法国有一百年的时间搞它的地理标志，它叫原产地保护，那个地理标志是有一些微小的区别但基本一致，一直在立法保护，正因为有这样的体制它主要是保护葡萄酒，烈性酒，波尔多酒，香槟酒，赣榆酒，不仅一直发展，而且农民的利益一直得到维护，搞这些的农民一直相当富庶，搞了一百年了，所以法国非常坚持把它放到欧盟，放到WTO里面去，因为这个地理标志的表述实际上就是这个产品它的特性是取决于当地自然条件，地理条件甚至于人文条件。这个产品特性和当地特点紧密相连，这个葡萄酒就是这样，波尔多的地种葡萄酒非常好。我们中国没有那么多的葡萄酒，但是我有大量的农副土特产品。靠他那个表述我们完全可以把地理可以和自然都联系起来，套用这个国际规则发展我们农副土特产品但是都说得过去，一点儿不牵强，关于这个事情国际上我们有一些研讨会时也提出来，没有人反对。这个地理标志在我们商标法里面写进去的，在证明商标，集体商标项下，当时因为我们这个修订商标法的时候很多也是和国际接轨的。法律有这个规定，国际上也有这个说法，我们就经过学习，经济研究把它和三农工作，特别是农民增收联系起来，商标局做了很多的工作。
最近我看媒体上有一些介绍，有一些材料写的很好。比如人民日报12月6号14版，财经版里面讲大半版山东章丘大葱，这个在著名商标注册前和注册后老百姓增收，这上面数字列的很清楚。用一个新疆库尔勒香梨，也给农民带来巨大好处，已经有了出口，我和商标总局同志一起做了调研，下去看了一下，确实看到很多这方面的典型。今天不讲了。而且到地方上我们和下面的镇长，乡长，村长，县长，地州的干部一直到省市干部，大家谈到这个问题一拍即合。大家都非常高兴。一些地方的同志思维非常敏捷，很多干部跟我提到说我们过去搞农业产业结构调整的时候就觉得思路打不开，今年种这个，明年种那个，政府在那儿整天指挥，其实农民很现实，今天告诉他这个挣钱他挣钱给你敲锣打鼓，政府好。你告诉他明年种这个，又跑到你那儿示威，东西倒到你门口，很多事情。所以他们很难，把这个知识产权的问题放进来，不需要增加投入，但是给他们结构调整，增加这个因素。当然我们不敢说这个东西就多行了，一弄好象马上就增收了，要跟各地情况，各地工作的情况结合。所以和地方上沟通，我觉得这更增加我们的信心。所以说这个国际规则为我所用，我们把这些情况也给国务院的领导写了报告，吴仪同志的一个批示非常明确，令人鼓舞，吴仪同志讲运用农产品商标和地理标志促进农民增收这是个好办法。运用国际规则促进和发展农业，鼓励规模经营望你们切实加紧落实。
我们知道我们是工商，工商有工商的职能，商标法里面规定我们要管商标，规定我们要管地理标志，你来注册地理标志我努力给你做。经济学习贯彻中央精神，走出去宣传。因为你坐在这里也没有错，但你不要求人家不知道要宣传，但是工商职能不能越权，我们特别重视跟有关部门会合。上一个礼拜吴仪副总理在工商的会议上提出我们要提高六种能力，一个是和各部门配合的能力，要落实这个指示。我们和农业部门主动上门去，大家谈这个事情。和农业部谈的很好。我们经过几个月的努力，于前几天和农业部联合下文，把这个事情在全国布置下去了。而且中央电视台那一天有报导，所以这个也强调我们不能越位。我想讲这些工作是我们商标工作要做好第一要依法办事，当然同时我们法律也有一些不我们目前经济社会发展的因素。我们在国务院法制办的指导下，在很多专家指导下也考虑了修订，我记得郑成思教授也讲过说国外的法律经常的修订，我们现在也在做这个工作。
我们必须把我们的工作置于中央精神之下。经常考虑怎么贯彻落实党中央国务院的精神，这样我们的工作就会有生命力，越做越活。比如我刚才讲的商标支持农民增收的工作。在十六大文件里，讲我们要提高农民进入市场的组织文化程度。这一句话我们也是研究的。实际上是通过地理标志，通过商标，它组织一个协会，在法律上规定的。用这个协会把农民带进市场。所以我们在各地调研的时候发现已经出现一种模式？公司龙头企业加农户，加商标。公司用这个商标把农户组织起来，有各种各样的做法，有的把农民的地承包了，有的是农民带地入股，很多数字说明农民确实增收，很多数字。商标局整理了很多的材料。我们今后还是要沿着这个路子走，一定要贯彻落实党中央国务院的精神，所以我们要抓改革，要抓创新。
一年以来我觉得我们商标工作确实得到媒体的支持。不光是一般的支持，主动积极支持。没有你们的支持，我们商标工作不可能做的这么好，社会上的意识不可能这么普及，而且今天媒体又专门组织这样一个会议，我觉得这都是对我们工作的支持，我想借这个机会代表国家工商行政管理总局，向我们媒体和商标工作者，和我们有关的这些专家和法院的同志，所有的同志向大家拜年，祝大家新年好，我就报告到这儿，感谢大家耐着性子听。谢谢。
最高人民法院民三庭副庭长 孔祥俊
我讲话谈不上，我主要是来学习，我今天不是职务行为，对未注册商标研究过一点，对这个问题感兴趣，以学者的身份发表一些个人看法。
基本上是零售
具体到驰名商标和商标的问题，因为我们法院在审定案子当中也可以认定驰名商标，现在我们也认定了很多，现在可能全国大概有二十家左右，因为现在很快，刚出来个统计数据报纸一登哪个地方又认定了，还是比较多的，因为我们法院个案来认定是基于案例的，所以我们基本上是零售，工商局有时候是成批的，但还是基于侵权，基本的依据都是一样的，同样的法律适用标准，工商局有时候是一批一批的，我们都是个案认定，现在也是越来越多。
实际上未注册商标的法律保护早就有了，以前可能没有人太注意或者没有意识到，至少前几年我在魏公村那个地方不知道谁立的灯箱广告，词里面说法律只保护注册商标，言外之意是不保护未注册商标，这个说法肯定是错误了，我的意思是说很多人脑子里面法律只保护注册商标，不保护未注册商标，实际上是我们的《商标法》重点保护注册商标，它正面保护的是注册商标，但至少是我们的《反不正当竞争法》或者基本上是《反不正当竞争法》是保护注册商标的，即规定了保护特有名称、包装、装璜，至少是特有名称和装璜是未注册商标，无非是叫这个称谓，所以很多人老把《商标法》中的未注册商标和反不正当竞争法中的特有名称装璜两类一直没有搭起桥来，至今还有人有误解，实际上就是一码事。
未注册商标靠《反不正当竞争法》兜底来保护
从15年以前法律依据写的很清楚，而且在法律生效以后，我们法院审理了大量的不正当竞争案，在这个保护未注册商标的里面认定了很多知名商品，其中恐怕有的就达到了驰名的程度，只不过我们没有那么说，而且从法律上来讲，《反不正当竞争法》是知识产权的一个兜底法，别的《知识产权法》不好保护的，《反不正当竞争法》可以提供兜底性保护，商标就很明显，《商标法》主要保护注册商标，但修改是另外一码事了，因为现在修改的《商标法》也对未注册的驰名商标保护做出了规定，特别在以前没规定这个之前，未注册商标主要是靠《反不正当竞争法》兜底来保护，它不光兜《商标法》的底，还兜《著作权法》的底，还兜《专利法》的底。
目前商标意识增强，很多人在未注册商标里面也开始引起了广泛注意，所以我们现在也在研究，在驰名商品特有名称、包装、装璜里面肯定还要划出来一些，有一些可能达到了驰名的程度，将来这个问题会进一步的研究有必要。
我们的《商标法》对驰名商标的保护就广了，一个是对注册商标的驰名商标进行跨类别的保护，禁止人家的模仿、复制等等这方面的注册和使用，另一方面是对于未注册商标也进行保护。我们在适用法律的时候从来都是，如果是专门的知识产权法有特别规定，适用它的特别规定，没有特别规定的时候我们就适用一般规定。
另外一方面，我们在适用《反不正当竞争法》上现在越来越延伸。《反不正当竞争法》主要是规定两类责任，一类责任是行政处罚，主要是工商局来做，另一类是民事责任，民事侵权。因为行政处罚实行法定原则，法无明文规定你不能处罚，所以说它只能限于《反不正当竞争法》第二章里面规定的处罚条款的行为，又有处罚条款的那些不正当竞争行为，我们不限于法律已经明确规定的那些不正当竞争行为，我们可以根据法律规定的原则来认定它所没有规定的那些行为类型，所以现在我们就根据原则，原则条款就是《反不正当竞争法》第二条，它规定诚实、信用、公平的原则，对不正当竞争行为下了一个定义，所以我们现在审理很多案子都是在这个法律里面的具体规定不能对号入座的，可以用原则来进行规范，在这块我们扩展了很多，而且这等原则也是国际惯例，在国外根据原则认定新的不正当竞争行为也是惯例，因为民法和行政法》的一大区别，《民法》不需要法定，不需要法律明文规定了你才可以审，《民法》，所以说在不正当竞争行为的制止上我们有很大的空间，是我们可以根据发展变化的情况来扩展这些保护，来适应新的行为，新的情况，在保护上我们确实有这个特点。
法律保护是有门槛的
因为现在谈论比较多的问题是《反不正当竞争法》在保护所谓的未注册商标的时候确实有些特殊性，也确实有很多很专业性的问题，可能一般的公众还不是非常理解，比如说反不正当竞争法》的保护有很大的不确定性，一个方面是商业标识或者商标没有注册，我可以保护你，但是我保护都会设定门槛，因为任何一个知识产权都是一种垄断权，比如这个商标的文字和图形你一用别人就不好在商品上用了，实际上就是你垄断了，但是标识资源从来都是有限的，如果动不动就让你垄断，将来人家起名字都不好起了，人家要标识也不好标识了，所以在这个情况下法律保护是有门槛的。按照《反不正当竞争法》对未注册商标保护的规定，它为什么规定是知名商标的，你要有特有的，刚才不是提到特有和通用的吗，要有特有的，而且要看你的市场后果是不是足以引起市场混淆等等，这些要件都是门槛，你要想垄断它，垄断这个标示，你要想独占它，不让别人用你就要达到这个门槛，这些门槛恰恰是决定了保护的不确定性，很可能不同的人对这个条件认识不一致，因为这里面有极大的弹性，不像做数学题那么精确，1＋1＝2，所以这常常会引起一些争议，即使在法官之间也可能有不同的认识，企业之间也可能有不同的认识，这都是很正常的，这是与《商标法》保护的区别，《商标法》保护注册商标很确定，注册文字、图形或者文字加图形了，这个范围就固定下来了，所以为什么它叫专有使用权呢。《反不正当竞争》需要个案认定，这决定了它的不确定性。
通用了就成公共财富了，公共财富就不保护
比如说现在涉及到特有和通用的问题，特有和通用本身从定义上很清楚，《反不正当竞争法》保护的未注册商标是名称、包装和装璜需要特有性，与《商标法》的显著性是一个意思，一码事，在认定标准上也是差不多的或者是应该这么认定，但是特有和通用，除非你属于有天然的显著性，在很多情况下特有和通用往往是可以转化的，特有的可以转化成通用的，通用的可以转化成特有的，而且在法律认定上有时候不考虑转化的原因，只要是客观上没有特有性和显著性了我就不承认你了，只考虑后果，通常不考虑原因。我说这个是什么意思呢？因为我们理解特有或者理解显著就是看消费者群体或者相关公众、相关的消费者是不是把你这个标识和特定的来源联系起来，和特定的生产者联系起来，消费者看到这个标识以后，就知道这是某一个特定厂家的特定牌子，在这个情况下我们认为它就有特有性了，消费者不一定知道你那个厂家的确切名称，比如像北京醇，我只要看到北京醇就知道北京特定厂家的一种酒而不是北京多个有关生产厂家的醇类酒，这种情况下就是特有的。
原来很有显著性的东西，但因大量的仿冒，大量的侵权，在消费者心目当中客观上不再和特有的品牌联系起来了，在这种情况下你就丧失了特有性，尽管原因是侵权是仿冒，但是我们只看在消费者的心目当中是否有特定的联系，如果联系不起来了那你就通用了，通用了就成公共财富了，公共财富就不保护了，如果是消费者还和特定的产品联系起来，只不过说这个产品有假冒的，这种情况下它还没有丧失特有性，反过来通用的也可以变成特有的，有些词经过长期使用和大量的广告等它很知名，慢慢大家把它和有关的牌子联系起来了，它就有特有性，所以我们在个案当中大体上一般是这么进行掌握的，更看重的是结果。
工商局认定的驰名商标和法院认定的驰名商标，这是什么关系，因为工商局作为专业部门，它认定驰名商标肯定有其权威性，按照我们的司法解释规定，如果对方不持疑义我们就不再重新像一般那么认定，直接把你的结果作为证据，但是另外一个这是附条件的，如果对方持疑义了，工商局这么认定驰名商标，对方认为这个不驰名，原告要提证据了，对方也可以提反证了，在这个情况下我们重新认定，当然重新认定的标准还是根据我们的《商标法》和司法解释。这个法院认定驰名了，你这个法院为什么没有认定驰名了，或者你这个法院认定知名了，你认定不知名，这是怎么回事，有人甚至说这是不是违背法制统一了，是不是有这个问题了，所以这个问题也是很复杂的。
这首先是一个法理问题，首先是我们的从法理角度上的态度，法律有时候没有标准答案，这首先是肯定的，刚才李局长也说，《商标法》的很多规定都是很原则的，《反不正当竞争法》更原则，在有些问题非常原则的情况下，特别是在没有达成共识的情况下，法院如果判决不一样是很正常的。从法理上来讲，因为法律有没有唯一答案这是国际性话题，在法学理论上是争议非常大的问题，有些人写书都写了很厚的一本，所以说我个人认为，只要这个问题还没有达成共识，对法律原则、法律含义还没有约定俗成，在这种情况下它只要判的有理是允许的，哪怕有冲突，另外，如果这个法律含义澄清了或者是最高法院通过司法解释或判决澄清了，或者是业内已经形成了约定俗成的看法了，大家都认为基本上形成共识了，在这种情况下我认为它就有标准答案了，你再按你那个判恐怕就有问题了，所以这个问题是辩证看的，从一般法理来讲有没有唯一答案就是这样。
注册商标只要我一注册，哪怕没有名也在全国都保护，这恰恰是未注册商标和它保护的一个很重要的区别
《反不正当竞争法》对知名商品特有名称、包装、装璜的保护是有地域性的，知名的程度是有差异的，为什么《反不正当竞争法》要知名呢？知名不要求是全国知名，不要求是全球知名，它在一个县里面知名也可以，一个省里面知名也可以，全国知名也可以，保护的原则是只在你有知名度的范围内我才保护你，在这个地域范围内你知名了别人不能冒你的，但是你的知名度没有覆盖的领域，这种情况下你不好管人家，这也是《反不正当竞争法》更倾向于保护市场成果，看事实。当然如果是全国驰名那是另当别论。保护的地域性恰恰和注册商标形成了区别。注册商标只要我一注册，哪怕没有名也在全国都保护，这恰恰是未注册商标和它保护的一个很重要的区别，所以说在不同地的法院确实因为知名度的情况不一样产生了不同认定，这也是很正常的，也是完全可以的，一般的公众有时候不是太清楚，觉得不好理解。
还有特有名称是不是需要在先使用问题，通常情况下你最早使用我才可能认定你一律是特有的名称，但是这个不绝对，因为我们国家这么广大，情况很复杂，确实有一些在后使用的，它的知名度非常高，甚至达到驰名的程度，但是人家确实有一些未注册商标是在它之前使用的，这种情况下人家在先使用不能让人家用了，或者说你的驰名的在后使用的不能保护，有的是人家在先但是没有你知名度大，你反而知名了我保护你，不能因为你知名度大就说人家是仿冒你。怎么处理呢？很多人倾向于，对以前人家善意在先，使用的，早就使用的不知名的人家还继续用，如果有必要可以加上区别性标志，再加一些标志区别一下，如果人家确实在你之前而没有你知名，这种情况下你不能说我现在驰名和知名了，以前的不能用了，我觉得不能简单这么说，还是让人家用，但是法院判的时候可以让它加一些区别性的标志，在国外也是这种情况，包括美国和其他国家都有这种判例。
国家工商总局商标评审委员会助理巡视员 杨叶璇
谈一点看法。孔庭长既是法官，博士，也是一位学者，我只是从商标工作者的角度谈一些看法。关于保护未注册驰名商标法律的依据及其法律意义，从三个方面谈一谈。因为涉及这个问题恐怕先要谈一谈关于未注册商标保护的问题，再谈一谈关于未注册驰名商标的保护。另外谈谈通过使用产生显著性的驰名商标保护，对现在产生的争论，怎么看待。关于对未注册驰名商标予以保护不仅具有法律依据，而且体现了我国在商标立法、行政执法以及司法上的严肃性和延续性。它符合与时俱进的精神。并且是制止商标领域里不正当竞争行为，促使市场经济健康发展的客观需求。在这方面先谈谈关于未注册商标的保护。
提到关于未注册商标的保护，刚才孔庭长点的非常的透。很多人一直认为我们国家的商标法只是保护注册商标，并且只保护商标专用权。实际上商标权需要明确所有权的关系。我的工作现在在商标行政确权机构，确定权是谁的，即是存在一个在未注册的状况下确定谁注册，所以也是涉及到一个未注册商标保护问题。
商标的生命在于使用
关于未注册商标的保护，一谈到这个问题大家就必须要从当前世界上主流的两种商标制上说，一种就是申请在先，注册确权的制度。还有一种是关于使用在先的制度。我们国家采取的是申请在先原则，和那个使用产生权利的制度，是不是根本不同呢？实际上这两种制度只是在权利的认定的不同途径，而这两种制度有着基本立法的宗旨，都是解决商标反不正当竞争的问题，两种制度没有不可逾越的鸿沟，两者之间有关联。而且随着市场经济的发展，随着全球经济一体化，商标产生的竞争方式在世界各个角落里面越来越趋于接近，因此这两种制度之间应该相互借鉴，同时在不断的发展和健全，我们正在进行这样一个历程。
采取申请在先原则和注册原则存在诸多好处，但也存在不足，需要在注册原则下辅以其他调整措施。好处是显而易见的，比方说它对咱们国家，特别是从计划经济转轨情况下，企业曾经有一度不使用商标，不注册商标，不重视商标的情况大量存在。采取申请在先原则和注册原则显然对企业的导向有好处，和商标权的确认有益。在执法上面，对商标权的确认，对管理是有很多好处的。比方在明确是否有商标专用权方面可以通过查证，这个是比较好办的方式。但是它的不足之处也显而易见，这些年越来越明显。有一个说法我赞成，就是商标的生命在于使用。保护商标权的根本精髓在于保护合法的使用。可是，如果是单独的强调注册原则的话它往往可以通过注册背离商标使用保护这个灵魂，产生一些没有灵魂的一些商标的行尸走肉，这样的情况下它会对市场经济运行造成一些障碍。特别是大量的长期不使用的注册商标，它实际上是市场运行当中的死亡商标。这是商标垃圾，这是一个方面。
另外，商标注册是在一种程序，历经程序固然有它的好处，但是重在程序造成现在一个客观的情况，就是在商标申请量非常巨大的情况下，商标的注册需要一个较长时间的过程。我跟孔博士一起在不久前，局长派我们到欧洲调查，我们国家现在商标注册程序在世界上算是环节比较多的一个国家。有一些人往往利用程序的合法实施其权利取得，目标不合法。产生实质权力符合目标不合法。另外，有些人要么利用程序抢注他人商标，要么阻挡他人正当注册。有一些商标，刚才咱们也看到一些材料它想取得注册，正常情况他也应该取得注册，但是竞争对手采用这一种阻挡，不正当一种阻挡行为，这样的商标迟迟不能注册，这种情况长期得不到注册也会发生。
商标法已经实施二十多年了， 二十多年来我们国家一直存在大量侵害未注册商标所有权人正当利益的一个情况。在计划经济情况下不保护商标权更不要提商标专用权了。在1983年，我们国家的立法保护注册商标之后不久，很快的就发生了一系列对未注册商标所有人侵害的情况。那时候大家记得很多新闻媒体报道过抢注维尔康商标的例子，用三百块钱商标注册申请费把三百万元创造商标市场的企业给打败了。李岚清同志作为外经贸部的部长是曾经对船牌商标侵权案件作过批示，这是当时国家工商总局和外经贸部联合办案的一个案件。那个案件保护了上海等企业在船牌上面使用两个商标。一个是注册商标船牌商标，另外一个是777作为未注册商标使用，虽然在查处侵权案件当中是在保护船牌商标同时对有关标识给予使用，但是没有多久，就是该案的侵权人，就以申请在先去申请注册777商标，造成依照当时的法律没有办法驳回而给予注册的情况，实际上对长期使用的未注册商标不能实现保护。因此我国在1988年，在修改商标法实施细则时，即从立法的角度对未注册商标予以保护，这是前头发生的一些案件，当时法律对它的无奈形成了修法的必要性。那次修改商标法实施细则，就增加了关于撤销注册不当商标的有关规定。
这个规定主要执法是商标评审委员会，因为注册不当商标的发现，往往是在商标局作出决定之后，商标注册相对人是在商标争议程序中，以维护自己原判。也就是在这个基本法律已经确定保护注册商标专用权的同时，也要考虑在商标确权的归属方面，要确定这是未注册商标它的所有权应当是谁的，实际上这个对未注册商标施以一定的保护。随着社会的发展和市场竞争加强，伴随着商标领域里面不正当竞争更加频繁、复杂多样的的发生，显然商标法实施细则的保护还是不足以的。因此在我国2001年新修改的商标法的规定，对未注册商标的保护是大大加强。大家可以注意商标法第15条，关于代理人的规定，我们跟最高人民法院联系，也取得他们的支持，对这个范围有一定解释，包括经销商抢注被代理人未注册商标。还有商标法第31条，对于以不正当手段抢先将他人使用在先并有一定影响的商标予以注册的，在商标局的异议程序和商评委商标争议程序是要予以撤销的，这也是对他人使用未注册商标情况施以保护的。同时前一段时间在一些研讨会上也得到了有关司法机关和一些专家认可，就是现行商标法第41条的第一款，关于以不正当手段注册他人商标的也是予以制止的。
需要指出的是，我国主要的还是对注册商标给予明确的保护，但是对于未注册商标，那么就是有条件的保护。这个保护主要是在商标确权领域。这个领域又是要根据商标的知名度以及刚才孔庭长讲到的，就是根据它的市场的竞争的情况和后果来看的。对于未注册商标的保护，是既审慎又有相应的一系列的条件的。对于未注册商标中高知名度的驰名商标，应该说我国的商标法也是明确保护的。驰名商标的未注册商标保护的重要性应该体现在这样几个方面。首先一个商标是否驰名的商标是客观的，客观市场形成。一些未注册商标它是不是驰名商标，它不由它是不是注册而决定。它是客观的。
第二由于市场竞争常言说人怕出名，猪怕壮。驰名商标必然遇到竞争更加激烈、甚至受到侵害程度更大。驰名商标不仅仅是私权，商标所有权人所有。被侵害对消费者利益影响大，而且我们常说驰名商标是一个国家一个民族重要财富。因此对它的保护也应该更强一些，这是对整个商标法体系里面施以法律保护很重要一个方面。
关于驰名商标保护的特点和重点，主要保护未注册商标的相应权利郭从我们加入巴黎公约以后，驰名商标保护方面一直在做一些工作，包括在查处案件当中，在宣传当中。对于驰名商标保护，一些人已经逐渐接受了对外国企业在中国驰名商标的保护，但对国内企业尚未取得注册的商标保护好象还有不同的认识。实际上，商标制度是地域原则。对于地域原则而言，外国企业在国外，在其原属国或者是其他的国家，即使它已经的注册，但对中国来说它也是一个未注册商标，实际上对它的保护也是未注册商标的保护。为什么能够对外国在中国未注册的驰名商标可以保护，而对于我们中国企业没有注册的商标就不能实行保护呢？况且有的商标已经在国外注册，我觉得在理论上似乎没有这么一个障碍。
再看看我们现行《商标法》第13条，第13条第一款和第二款所谈的都是关于未注册的驰名商标的保护。因为商标法13条第一款谈到的就是在中国未注册的驰名商标，他人不得采取复制、翻译和模仿。采取这种办法来进行注册，并且如果误导公众的话，在同一种或者类似商品里面不给予注册并且禁止使用。第二款，虽然保护的是已注册驰名商标，也讲是在未注册领域。因为商标一直是跟商品或服务相关联的，注不注册是指在一个商品使用或者服务的范围里面。所以就是商标法13条第二款谈的也是对未注册商标保护问题，实质上是它的跨类似商品或服务的情况。当然是为了防止驰名商标所有人对于它的保护要求过度，因为这个涉及利益衡平的关系。因此在跨类保护方面条件要求比第一款要高，不仅是一个误导的问题，要求可能给驰名商标所有人造成损害的，要有可能损害这个情况才给予保护，因此这两款实际对驰名商标的保护都指未注册领域或者未在整个我国这个地域里面注册，或者说在响应的服务或商品的范畴里未注册的。一般的商标都是保护的注册商标。那么对于驰名商标，为了实现驰名商标的保护宗旨，重点工作都是在未注册领域里面来做。我们国家依照巴黎公约，对驰名商标的保护力度是逐步加大的。在1993年第一次修改商标法的时候就提出了关于公众熟知商标保护。公众熟知商标保护当时虽然列在细则里面，但实际在立法角度是驰名商标概念。
我国对未注册商标的保护一直是延续的，有大量的案例可循。1993年时中国刚刚开始将服务商标引入到商标法的保护领域。当时香格里拉饭店它就提出了在广东的某地有一家香格里拉饭店，他提出来要求保护，作为当时的服务商标，香格里拉饭店仅仅向商标局提出服务商标申请注册，尚未取得注册。但是由于考虑我们国家是巴黎公约成员国，并且商标法实施细则已经增加关于公众熟知商标保护，国家工商局商标局和企业注册局经过会商发文，要求以香格里拉作为驰名商标应当予以保护为由，撤销广东某地香格里拉饭店的企业名称登记，要求其改为其他名称。一些专家参加1997年当时由中华商标协会举办的关于驰名商标保护的研讨会，针对当时广东某外贸公司成立一个专门部门，花八十万租两房间买三辆汽车专门抢注上市公司有关未注册驰名商标和企业著名字号的案件。这时候也是有关舆论和社会各方面做十分公开透明的工作。商标局和商评委在这之后撤销120多件被他们抢注商标，因为申请企业把这个商标一千块钱申请注册，以几十万元的价格反过来卖给像熊猫公司或者中信公司，向驰名商标原创人寻价，这些企业坚决反对，要求保护他们未注册的商标。
2001年修改的新商标法关于驰名商标的保护，进一步明确驰名商标的法律概念，并且在有关的规定当中已明确被动保护个案原则，确定了商标局、商标评审委员会以及有关的工商行政管理部门在驰名商标保护方面的职责。关于驰名商标的保护，商标委员会作为行政执法部门在国家工商总局领导下，本着严格标准、严格程序的原则，严肃执法。比方商标评审委员会在处理有关驰名商标案件当中，不仅经过合议，还要提到商标评审委员会更高一个层次，包括更多高级审查员的共同讨论。现在这个执法情况十分公开透明，有一些案件当事人不服到了法院。我们注意到了，就是北京市第一中级人民法院已经在惠尔康一审案件当中维持商标评审委员会的有关裁决。这一方面我们也希望今后能够积累更多经验。
第三方面想谈谈关于通过使用产生显著性商标的保护。我们国家一直存在这方面的问题。比如说原来曾经说的黑又亮商标。对于有关其他一些商标能不能注册一直产生争议。但现在商标立法已经解决，通过使用产生显著性的商标是可以注册的。而且这些商标正因为它是通过更艰难的市场考验，所以有一些商标演变成驰名商标的可能性更多一些，事情都是辩证的。大家能够接受可口可乐作为驰名商标保护，都认为它是知名度很高的商标，为什么我们自己民族的有一些带有叙述性的或者是曾经有一度缺乏显著性，但经过磨砺，知名度大大提高，产生了显著性特征，却不能够成为驰名商标呢？为什么不能对它进行保护呢？正是因为考虑到商标这一种特性，这一种不确定性和要考虑市场竞争当中客观事实，所以商标评审委员会才对有关的商标予以核准注册，并认为其是驰名商标。历史上大家注意到21金维他，还有两面针，21金维他当前在药品保健行业里面很知名的商标，两面针和一些企业开创我国药用牙膏的改革，创新的牙膏种类。大家注意到现行商标法按照TRIPS协议对商标可注册条件进一步放宽了，并且通过使用产生显著性的、便于识别的可以注册，同时法律还规定他人正当的使用是可以进入到这个领域的，这里面平衡了几种关系。因此，关于通过使用产生显著性的商标是否可以成为驰名商标，要看企业和商标个案处理的情况。我们希望我国通过一个很好的法律的立法，通过有关部门齐心合力，各司其职，为我国创造一些可以跟可口可乐并肩的的驰名商标。
主持人：下面研讨会进入第二单元：情况介绍单元。推出小肥羊未注册驰名商标的典型案例，俗话说，“人怕出名，猪怕壮”，眼下是“店怕出名羊怕肥”，肥了壮了就有人惦记着“挂羊头卖狗肉”，是不是这么回事呢？我们请内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司副总裁张占海先生介绍一下有关情况。
内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司副总裁 张占海
尊敬的各位领导、各位专家，新闻界的朋友们，你们好，现在我就小肥羊火锅和小肥羊商业的发展历程给大家做一个介绍，首先是企业概况和商标的历程，小肥羊火锅是我公司的前身，包头市小肥羊酒店，在1999年8月首创的，小肥羊火锅一问世便以其肉品鲜嫩、香辣适口、不蘸小料等特点受到消费者欢迎。小肥羊酒店在开业仅两个月后就同时设立了第二家和第三家小肥羊分店，良好的发展前景吸引了各地人士纷纷加盟，五年时间里原来的小肥羊酒店已发展成为现在全国拥有7家分公司，698家连锁店，注册资本为5000万元的内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司。2003年的营业收入达到35.3亿元，我公司名下的小肥羊火锅店遍及除台湾省以外的全国各省市，而且在美国洛杉矶开设了第一家境外连锁店，在香港开设了三家连锁店。
我公司十分重视对小肥羊品牌的保护，1999年12月14日小肥羊酒店在开业4个月之后就向国家商标局提交了小肥羊商标注册申请，当时被该商标直接反映服务内容和特点因而不具有显著性为由予以驳回，随着小肥羊品牌影响力的扩大，为了最大限度保护公司合法权益，我公司陆续注册了小肥洋、肥洋、小肥，小肥羊城以及卡通羊头图形等商标，还在日本、澳大利亚、台湾、香港等60多个国家和地区申请注册了小肥羊商标，已经取得国际注册证的现在达21个国家。
2001年《商标法》修改后，规定经过使用取得显著特点，并便于识别的可以作为商标注册，以此为依据，我公司于2001年12月18日再次提交了小肥羊商标注册申请，具体标识是小肥羊Little Sheep卡通羊头图，该商标于2003年2月14日获得初审公告，公告后有五家企业以小肥羊是通用名称等理由向商标局提出商标异议，2004年4月5日商标局裁定驳回异议准予注册，裁定认为小肥羊并非固有的餐饮名称，而是由被异议人首先将小肥羊作为项目病程名称使用在餐饮项目上，并且具有一定的知名度，从而使小肥羊作为服务项目名称与被疑义人形成了较为密切的联系，实际上也起到了区分商品来源的作用，具备了作为商标应有的显著性，之后异议人又向商标评审委员会提出了复审申请，2004年12月20日，也就是在最近几天时间二审，商评委做出了所提异议复审理由不成立，该商标准予核准注册的复审裁定，2003年6月我公司在呼和浩特一起维权案件中，根据《商标法》和《驰名商标认定和保护规定》的有关规定。
要求认定小肥羊商标为驰名商标，按照法定程序经由内蒙古自治区工商局商标局上报到国家商标局，我公司小肥羊商标最终于2004年11月12日被国家商标局依法认定为驰名商标。小肥羊这一未注册驰名商标的认定使我们深深感到了我国商标法律保护的进步，所以我们衷心的感谢主管机关对商标法律的准确把握和对民族品牌的保护。
接下来谈一谈我公司被侵权的一些情况和维权困难。小肥羊品牌强大的广告效应和巨大的公众吸引力引起了不法经营者的和攀附搭车，大约从2001年开始，在各地陆续出现了一些仿冒的小肥羊火锅店，其中有些店直接打出小肥羊的招牌，有的冠以某某小肥羊字号，虽然名头不同，但都突出使用“小肥羊”三个大字，并仿冒我公司小肥羊的特殊字体及特有的装饰、装璜，以期达到以假充真，以假换真的目的，更有慎者个别小肥羊品牌的加盟者在终止加盟关系后，不仅违反合同约定继续使用小肥羊商标，甚至自己做起了加盟连锁业务，这些假小肥羊的出现使消费者真假难辨，极大的扰乱了正常的市场秩序，有的消费者在我公司连锁店订餐后，错入了附近假店的门，有的消费者在假店消费后投诉到我公司，要求赔偿，更有慎者多数假店的菜品和服务以次充好，差强人意直接降低了小肥羊品牌的生誉。在侵权假冒最为猖獗的南京市场上存在着数十家小肥羊，让消费者无所适从，反而连真店都不敢进了。
在小肥羊商标未注册期间，我公司一直努力维护自身应有的合法权益，根据我国《民法通则》、《反不正当竞争法》等法律的相关规定，我公司先后在内蒙、新疆、北京、上海、河北、陕西等地通过行政司法程序投诉和起诉了一批擅自使用小肥羊名称的餐饮经营者和火锅底料生产者，内蒙古自治区工商部门和新疆、北京两地法院的生效判决均已认定小肥羊是我公司知名服务的特有名称，应当依法予以保护，而今年在河北石家庄中院和陕西西安中级法院的一审判决中却认定小肥羊是个通用名称，尽管石家庄和西安两地判决由于我公司依法提出上诉尚未生效，但依据同样的事实和同样的法律竟然得出了截然不同的结论，这让我们公司感到很困惑。
在小肥羊被认定为驰名商标后，我公司依此为依据，向一些地方工商部门进行了投诉，地方工商部门的相关负责人表示，对于像小肥羊这样的未注册驰名商标的保护尚无操作经验，感到依据不足，由此我们感到一些地方行政执法机关和司法机关对于《商标法》的理解，对于驰名商标保护制度在认识上存在着误区，在执行中存在不足。我公司恳切的希望在这次会议上能够得到各位领导和专家的指点，使对驰名商标的保护真正落到实处。
谢谢大家。
主持人：刚才张先生从企业当事人的角度做了案例介绍。相关的司法审判机关是怎么看待小肥羊驰名商标侵权案例的呢？下面请北京市高级人民法院民三庭审判员孙苏理同志介绍情况。
北京市高级人民法院民三庭审判员 孙苏理
未注册驰名商标认定的主要因素
“小肥羊”这个案子我们由一审到二审处理完之后，确实在社会上反响比较强烈，各家媒体也都相应进行了报道。我作为这个案子的二审主审法官，今天在这个会上谈的当然不是我个人的意见。在这个案子的判决书中已经明确了我们对这个案子的审理、判决所适用的法律依据以及我们对法律依据的理解。对一个未注册的知名服务的认定并给予保护，在我们的判决当中已经做了一个非常明确的阐述，也就是基于这个阐述我们最终做出了最后的判决。如果从司法对于未注册驰名商标的保护问题上，谈谈我们的一些观点以及考虑的因素，我想主要有以下几点。
首先对驰名商标也好，知名商标也好，对它的认定，实际上对一些不确定因素的考虑是比较重要的。之所以说不确定，就是它处于一种动态的变化之中。我们现在陆续做出了一些涉及到这些问题的判决，大家通过网上可以看到我们这些判决。认真看完以后就会准确地把握和认识我们的观点。大部分的情况下商标是使用在先的。而且使用了相当一段时间然后驰名了，这是一个要考虑的因素。
第二个因素就是说从我们判决当中也可以明显的看出来，对于这个商标它在使用过程当中，它肯定伴随着一定的人力，物力方面的付出，要对它进行广告宣传，扩大它在消费者当中的知晓面，这是第二个。
第三个我们考虑的一个不确定因素，就是说要看这个知名或者驰名商品也好、服务也好，它的市场占有率大小。就是说在同业里面，相同的服务或者商品当中，它的占有率是比较高的，比较广泛的。
第四个因素我们要考虑的，它在消费者当中的认知程度。有人可能会问，为什么你会提到认知？这里面有两个含义，一个就是作为消费者不仅仅是认识它，知晓它，还有对它的认可程度在里面。消费者可能一听就知道有这么一个品牌，不管服务也好，商标也好，但是能不能认可它，这两个因素我认为都不能够忽略。
最后一点，对于驰名商品或服务，它还要有一个让消费者认可的内在产品和服务质量，一些粗制滥造的商品和服务，对消费者不负责任的东西，它的生命力很短，它在市场竞争中很快就被淘汰掉，可能就只是昙花一现的东西。所以，我们在司法审查中，对某个商标和服务是否是驰名商标的认定当中，恐怕考虑的不能少于这些因素，要将这几点综合考虑，我也希望在座的各位领导、相关专家、各位同行，包括媒体，在分析和在评价我们相关案例的时候，去分析我们的每一份判决是不是采取了这样一个基本的原则。
在法律适用上，在没有申请注册商标之前，我们的案例基本上都会适应反不正当竞争法的有关条款，先把它作为一个知名商品或服务去看，然后根据当事人的申请去考虑是不是应当给它确认为知名或驰名商品或者是服务。对于“小肥羊”这个案例，今年3月份我们处理的，处理完以后确实反响比较大，我们也觉得作为我们司法机关来讲，首先应该是严格依法处理案件，同时也要为稳定和维护良好的市场竞争秩序，给予企业，尤其是品牌企业、品牌服务和品牌商品一种法律保障，使他们在一个良好的市场竞争环境中更好地发展，这也是我们的一种期望吧。我们希望做出这样的判决以后，能够得到整个社会的认可。
主持人：下面研讨会进入最后一个单元，研讨主题阶段，请与会的专家、学者和领导发表高见，因为现在离研讨会结束的时间不到一个小时，据我了解做了发言准备的同志不下十位，我们改变一下开法，我就不一一点名了，但是做一个大体的时间限制，每位发言者争取控制在八分钟左右，希望大家能够抓紧时间，争先恐后，一个接一个的往下讲，把最后不到一个小时的时间利用好。
著名商标法专家 黄晖博士
我想就这个案子谈一点自己粗浅的看法，今天经济日报社组织这个会议非常有现实意义，从现有的未注册的驰名商标来看，尤其是国内的，中化也好、惠尔康也好、小肥羊也好，确实都有很大的现实意义。新的《商标法》修改以后，明确了未注册驰名商标可以保护的规定，实际上是把法律具体的适用到实际的案例上的过程，我想结合这个案子谈一点自己的看法。
就像刚才杨主任谈的情况，驰名商标的未注册保护立法的本意和宗旨就是要保护未注册的，反过来讲如果商标已经注册了，它的保护肯定没有问题了，之所以提出未注册的驰名商标保护的问题，最早如果追本穷源的话要从1925年巴黎公约提出这个问题，当时这个问题主要反映在有一些国家是用使用原则确权，有的国家是注册原则确权，使用原则国家到注册原则国家去的时候它会忽略到注册的情况，但是后来发生了一些冲突以后找不到相应的法律依据，就成了绝对的注册在先的原则。当时为了解决这个问题提出驰名商标的问题，我想它提出的法律依据主要还是从避免消费者混淆的角度着眼的，商标已经驰名了，消费者都已经认为它是一个特定的出处了，这时候即使有其他人把它注册为自己的商标或者在实际中间使用，这样都可能会造成消费者的混淆，所以巴黎公约当时增加了第六条之二，达到对驰名商标的保护。
后来（TRIPS）协定，与贸易有关的知识产权协定制定以后，也把这个规定再进一步明确和强化，而且把它推广到非类似的商品上的保护。我们国家因此是2001年修改《商标法》以后，把这两点内容都吸收到我们现有的《商标法》第十三条的第一款和第二款里面去。小肥羊的案子来看或者惠尔康、中化的案子来看他们各有特点，中化的案子实际上是在新法实施以前就认定的，只不过在新法实施以后被认定人用来维权的过程中间跟他人发生冲突，那个案子现在实际上已经打了三级法院了，民事的已经一审、二审终结了，北京高院已经维持了驰名商标未注册可以认定驰名商标，行政诉讼在一中院已经裁过了，现在正在高院的审理之中。它的案子等于是跨了法律实施的过程，惠尔康是在商标评审委员会评审审定以后，在一中院提起行政诉讼以后也已经刚刚认定，目前虽然还没有生效，但是也还是认为未注册的商标是可以作为驰名商标的。
就小肥羊而言，小肥羊的注册可能比较典型的地方就是刚才大家谈到的，第一个地方就是，就是关于显著性的问题，在新法实施以前小肥羊也曾经申请过商标注册，但被商标局驳回了，理由就是它直接表述了它指定的商品和服务的特点，但没有说通用名称的问题，驳回因为当时没有其他法律依据的情况下他们就放弃了，在前后还有其他的人曾经申请过，也被驳回了，但内蒙古小肥羊一直在实际中间使用，而且在市场上也被广为认知，在新的《商标法》出来，十一条规定的情况下，他们觉得他们符合这个条件，所以他们重新又提出了申请，这个申请经过商标局的初步审定，也认为接受他们已经能够起到区别作用，所以初步审定了这个商标，当时市场上有五家企业对这个提出了不同的看法，提出了异议，商标局也进行了裁定，一审裁定驳回了这五家的异议，这五家中间有四家也提起了复审，前两天评审委员会刚刚把复审四家的裁定下达，当然是不是对方还要提起行政诉讼我们还要看，商评委的意见也是，当然各个具体的理由不太一样，也驳回了他们异议的请求。
小肥羊这个情况最初确实存在不够显著和经过长期大量使用显著的过程，这种情况下由于市场上出现了大量的仿冒、混同的情况，通过内蒙古工商局在具体查处案件过程中间申请商标局认定驰名商标，商标局在最近认定了小肥羊的驰名商标。认定以后现在也还有几家他们不服，向国家行政工商管理总局提起了行政复议，可能正在审议之中，因为这件事情以前没有出现过，到底是怎样一个程序大家不太清楚。总的来说，现在从商标的角度保护来讲，目前从商标局和商评委都认为这个商标应当注册，而且应该按照驰名商标予以保护。
与此同时，由于小肥羊一直没有注上册，虽然做了一些防御性的其他注册和卡通图形的注册，但在实际保护中间始终遇到了很大的困难，因为权利不明确，这样他们就通过《反法》的渠道，通过知名服务特有名称的角度进行保护，当然起因很特别，最早是在新疆的时候起的，当时因为他们一个声明导致对方诉他们，就是华程生产火锅调料的，新疆的法院最后认定了他们是知名服务的特有名称，反过来在北京他们又把华程重新起诉，又告了一遍以后，一中院和北京高院都做了判定，刚才孙法官也介绍了这个情况，对它构成知名服务的特有名称这一点予以了明确。
在这个案子里面我觉得可能还有一点比较特别的，它实际上在保护的过程中间还涉及到跨类的保护问题，这在以前国家工商局曾经有一个批复，对天津大湖的饮料，等于有人把大湖特有的装璜用在了洗发水上面，在实际中造成了很多的混淆误认，当时国家总局专门给天津市工商局发过一个批示，在特殊情况下确实造成误认的也可以予以保护，在小肥羊的案子里面，因为华程申请的是火锅汤料，所以它跟服务也是密切相关的，商品和服务的关系，最后法院认为这并不妨碍适用《反法》，所以最终给予了保护。
小肥羊的案子是非常典型的案子，从最终对消费者保护的角度来讲，虽然是一个未注册的商标，但是为了贯彻避免消费者发生误认误购的角度出发，不管是从《反法》的角度和商标局从未注册驰名商标认定的角度都给予了足够的保护，现在虽然有别的法院就这个问题提出了不同的看法，当然他们也正在上诉之中，大的原则就是未注册的驰名商标应不应该保护，我想这个问题应该是不言而明的，如果是未注册驰名商标不能予以保护的话，认定驰名商标最根本的意义就丧失了，尤其是在本身商标所有人使用的类别上都还没有注册的情况下，如果不给他保护，等于他只有通过《反法》寻求保护，但是《反法》保护立法的依据和宗旨跟保护未注册驰名商标是完全一致的，而且驰名商标的知名度应该说比知名服务更高，它主要判断的时候还应该是全国性的知名度，从未注册驰名商标的保护上看非常迫切，而且也是为了兑现新《商标法》制定以后，真正的实现对于市场竞争秩序和消费者利益的维护和保护。
谢谢。
北京市第一中级人民法院行政审判庭庭长 林民华
处理好行政程序与司法程序的关系
对于未注册驰名商标予以保护这个专题，我想仅就在司法审判过程中发现的一个保护程序或保护制度方面的问题，具体讲就是行政保护程序与司法保护程序的关系问题探讨一下。虽然这个问题在以往的司法判决中并没有直接体现，但其的确客观存在，所以我想借此机会提出来探讨一下。
就目前对未注册商标实施法律保护的情况看，不少案件存在行政程序与司法程序交织在一起的情况。今天所涉及到的“中化”、“惠尔康”和“小肥羊”这三个案件都有一个共同的地方，那就是存在一个行政程序与司法程序两种保护程序的关系问题。比如，“中化”一案。2002年商标行政管理机关依据中化集团的申请对其未注册的“中化”商标进行了驰名商标的认定。随后，中化集团据此起诉相关企业商标侵权。在侵权诉讼过程中，相关企业又对商标行政管理机关所作的驰名商标认定行为提起行政撤销之诉。在行政撤销之诉审理期间，商标侵权诉讼作出了司法终局判决。有关当事人又将该终局判决作为行政撤销之诉的证据。行政撤销之诉的判决也确实面临另一个生效的判决结果。“小肥羊”一案，则是小肥羊餐饮公司就他人对其虽未注册，但已具有极高知名度的品牌借用而造成的侵权提起诉讼，司法机关在作出终局判决后，当事人又申请进行驰名商标的认定。
对于上述情况，我认为存在三个问题。首先，两种程序各行其事，将造成保护资源的浪费。行政管理机关与司法审判机关都具有依法保护商标权的职责与权限。在行使职责与权限的时候是要付出一定的成本的。因此，不考虑或不处理好两个程序的关系，势必造成商标保护资源的浪费。其次，对行政保护程序及依该程序作出的行政确认行为效力的无视，将可能对行政行为本身所具有的公定力造成冲击。从“中化”案看，这个问题就比较明显。根据行政行为效力理论，行政行为一经作出，即视为生效，在未经司法裁判予以撤销之前，该行为是有法律效力的。不考虑其法律效力，在行政法理上是有冲突的。第三，在司法裁判的结果上也有可能导致民事侵权判决和行政撤销判决的矛盾。甚至在两种程序中出现不合逻辑的循环作证的情况。
因此，我想应当对行政保护程序与司法保护程序的关系予以调整并理顺。如何调整并理顺这种关系，是否可以区分这样几种不同情况。首先，如果有行政认定或行政裁定行为在先时，司法审判应考虑这个行政行为的存在，对该未经司法撤消的行政行为的公定效力应予以相应的尊重。其次，在没有行政认定或裁定行为在先时，当事人如果选择民事侵权诉讼，这个时候法院就应就当事人提出的是否为驰名商标，以及是否侵权直接裁判。第三，司法作出驰名商标确认终局判决后，其法律效力应是最高的，行政管理机关无必要再进行确认。
中国政法大学民商法学院教授 张今
法律如何体现对未注册驰名商标的保护
我想就两个议题：一个是未注册驰名商标法律保护，一个是保护的依据，从《商标法》理论的角度做一些思考，并提出一些问题。
首先我先谈一下驰名商标。谈到驰名商标时要澄清它并不是一种商标类别，而是法律为所有商标提供的一种可能的保护，驰名商标它所要表达的就是一种特殊保护，任何商标都可能享有这种保护，不管它是商品商标、服务商标、集体商标、证明商标、注册的、未注册的。只有在需要给涉案商标给予保护的时候，我们才去认定一个商标是不是属于驰名商标，不能获得的特殊保护，驰名商标就失去了意义。
中国《商标法》引入驰名商标保护制度是直接来自于《巴黎公约》，而《巴黎公约》规定驰名商标，其目就是要保护那些已经驰名的、未经注册的的商标。如果驰名商标已经注册了，那它可以直接依据注册去阻止他人的注册，禁止他人使用，它不需要根据商标的驰名度来保护。《巴黎公约》关于驰名商标的规定，主要意图是解决未注册商标的保护。
驰名商标的意义就是在谈到法律保护的时候才会涉及到，我们在讲驰名商标的问题的时候从来不把它作为在商标类别里边和其他商标分类放在一起讲，而是在讲到商标法律保护的时候提出驰名商标保护的问题。现在关键是通过媒体，通过行政执法工作和法院个案的审判，正确的引导，正确的宣传，澄清驰名商标所表达的含义。驰名商标的意义就在于，如果是一个未注册的商标，认定了驰名商标它可以得到像注册商标那样的保护；如果是一个已经注册的商标，它可能得到的保护范围上会有所扩大，这就叫特殊保护。
第二个问题我想谈一下关于保护未注册驰名商标的依据，我觉得在讨论这个问题的时候，一个是可以理清现有法律的规定，再一个就是可以发现法律的漏洞，这个漏洞是它面对现在出现的一些新问题，可能没有规定或者当时是它无法考虑到的。我先从法律依据来讲，现有的法律对未注册驰名商标第十三条第一款，归结起来就是制止注册和禁止使用，制止注册在《商标法》里有异议程序，有争议裁定程序。禁止使用从法律规定来看，《商标法》条例赋予行政管理部门处理这些案件的时候，有一个执法手段来收缴、销毁侵权人的商标标示。最高法院司法解释，禁止使用能够给当事人提供的就是责令非法使用人停止侵害行为，对未注册驰名商标所有人来讲就是有一个停止侵害的请求权。从执法手段和措施上来看，未注册驰名商标一个是在民事上没有损害赔偿，从行政上看没有罚款。对非法使用人没有罚款，这一点就区别于注册商标，从保护程度上来讲有别于注册商标。
现有法律规定存在一些问题。一是商标权和注册商标专用权，这两个概念实际上是不同的，从学说上来讲学者都有过表述。《商标法》使用的是注册商标专用权，特别是这个法律第七章，从标题一直到具体的条文都是称注册商标专用权，实际上就排除了未注册商标，这样就产生了一个矛盾。现有的法律增加了第三十一条，修改了第十五条，修改了第四十一条，特别是第十三条，第十三条针对未注册驰名商标的保护，使得这些商标的使用人享有制止不当注册、禁止他人使用的权利，这个禁止使用是一种什么权利？它和注册商标专用权人禁止他人使用注册商标的权利有什么区别？我觉得没有什么本质上的区别，它都是一种对商标利用的支配权，它所产生的法律效力都是排他力。既然没有区别，而我们在《商标法》以及具体条文当中，特别是对商标法律保护都是讲注册商标专用权，那它的问题就来了，就是它没有包括未注册商标的权利，也没有给保护未注册驰名商标提供必要的法律手段。《商标法》究竟是应该用商标权（它的客体包括注册商标和未注册商标），还是继续使用注册商标专用权，这个问题就提出来了。
第二个问题是关于赔偿损失。赔偿损失在现行《商标法》里是未注册商标保护区别于注册商标之处，在保护手段和救济措施只是停止侵害。未注册商标被仿冒使用了，是不是会给商标所有人带来损失，非法使用人是不是会有侵权性不当得利，我想这个答案是肯定的，特别是我们现在的情况，大量的商标注册申请当中出现了恶意阻止他人注册，利用异议程序，把一个将要获得商标注册的企业拖很长时间，一旦启动异议以后，一个商标在程序上、时间上可能面临两裁两审，而几年的时间，企业运用现代营销的手段和模式完全可以使一个商标为相关消费者熟知，它从一个普通的商标成长为一个驰名商标，但是它在保护自己合法权益这方面却受到了一定的限制，如果仅仅是赋予停止侵害，而没有让非法使用人返还侵权性的不当得利或者对权利人来讲有一个要求赔偿损失的权利，也不利于停止侵权行为的执行，不利于这一执法措施的实行。所以我觉得在执法手段上赋予工商管理部门的、给予未注册商标所有人的法律救济手段，应该体现出我们现有法律对未注册驰名商标的保护。
中国社科院知识产权中心副主任、教授 李顺德
驰名商标动态性的认识
今天我们讨论的是关于未注册驰名商标的法律保护问题，刚才几位领导和专家都发表了自己的意见，我想概括地讲一下。
未注册商标的保护是一个客观的存在。因为这个世界上有两种商标保护原则，一种是注册在先保护原则，一种是使用在先保护原则。客观地说，对未注册商标肯定是有保护的。具体到我们国家来讲，虽然实行的基本上是以注册在先、申请在先保护为主，但同时也对未注册商标提供了适当的保护。在修改商标法以前就有，修改以后这个问题更突出。
对于未注册的商标来讲，一是可以通过反不正当竞争法，另外有一些也可以直接根据商标法来加以保护。但这种保护终究与注册商标保护不同。现在的问题是未注册商标能不能认定为驰名商标，这是今天讨论的一个议题。我觉得未注册商标可以认定为驰名商标，这是非常清楚的。因为从巴黎公约已经有明确的规定，但应该看到巴黎公约对驰名商标给予保护，仅限于对商品商标，作为服务商标被延伸保护是在1995年的TRIPS协议出台生效以后。我们国家商标法的修改实际上是根据巴黎公约和TRIPS协议，对于未注册商标作为驰名商标认定和保护，是有充分的法律依据的，包括对服务商标的认定。
我们今天讨论的这几个案子当中就涉及到这个问题，涉及到未注册商标被认定为驰名商标究竟有没有法律依据？我觉得这没有问题，可以认定为驰名商标，这不存在什么问题。作为“小肥羊”这三个字，它本来是一个普通的词汇，它有它特定含义，指出生不久的小羊，一两年的这一种羊，它有它原来的原始含义。正因为如此，所以当把它引入到餐饮业跟涮羊肉直接挂钩的时候，一开始不被认可来核准注册，我想这也是很正常的。后来为什么能够被核准注册呢？最根本的一个原因就是因为在使用的过程当中，它产生的显著性符合了商标注册条件。所以，以小肥羊这样的一个普通的名词，由一开始不允许注册到现在可以注册，这个过程也是符合我们法律规定的。从一开始它不具备显著性，不能注册，到现在它具备了显著性可以注册，这个发展过程可以看得很清楚。这涉及到对驰名商标制度的一种理解，现在不少人对驰名商标的认定制度还有一些误解，就是把驰名商标看成一种固定的制度，认为驰名商标一旦被认定以后就永远是驰名的。实际驰名商标的认定是一个动态的，并非一成不变的，并非被认定是驰名商标就永远是驰名商标。现在是驰名商标，将来还是不是，那要看你这个商标具体使用和本身的发展情况。历史上有很多驰名商标，到今天可能已经不存在了，有的是企业经营不好破产了，有的是被认定的驰名商标本身变成了一个商品或者服务的通用名称，最后也不成其为驰名商标，所以驰名商标认定是有这样一个发展的过程，是动态过程。
但是在驰名商标被认定以后，在它具备驰名商标条件的情况下，法律上是给它一定特殊的保护，这是肯定的。同时也应该看到，作为一个商标来讲，如果它已经具备了驰名商标的条件，即使没有被认定，也不一定就说它不是驰名商标，只有当它受到侵害，遇到纠纷的时候才有必要提出来对这个驰名商标进行认定，但并不见得说不认定就一定不是。比如可口可乐，还有日本一些大的家用电器公司的商标，在中国并不一定一一都经过认定。但是现在有谁能说它们不是驰名商标？它符合这个条件，一旦遇到纠纷的时候，当它主张是驰名商标，很快就可以得到认定。所以没有得到认定的不一定就不是驰名商标，这个问题需要澄清。就是说我们应该从一个动态发展的角度来看待驰名商标。现在我们很多企业都在争创驰名商标，实施名牌战略，我觉得这对于推动我国经济发展是非常好的。但是对于在驰名商标的一些认识误区也应该澄清，这有益于更好的发展。
我们现在已经进入了所谓中国入世的后过渡期，而后过渡期的特点是什么呢？就是服务业的市场开放成为了一个主流或者成为了一个更突出的问题，所以此时一方面对于制造业的发展，应该强化这种保护，一方面随着服务业的开放，对于服务业商标的保护，服务业驰名商标的保护将更为突出。对于驰名商标的保护，很重要一点就是防止驰名商标被淡化，被淡化成为商品或者服务的通用名称。如果那样驰名商标就不存在了，所以这个问题应该引起我们的重视。
总而言之，在驰名商标的认定和保护方面，实际上和我们对知识产权保护一样，都需要贯彻一个诚实信用的原则。就是说对于谁使用这个商标，赋予了它构成驰名商标的条件，为此做出了投入，做出了努力，使这个商标从一个一般的名词变成了一个可以注册的商标，最后变成一个驰名商标，那这个商誉和相关的无形资产就应该属于谁，而不能允许别人无偿的来占有或者是窃取他人重要的无形资产。
北京大学法学院 韦之博士
矛盾是发展的动力
今天〈经济日报》选择了一个很有深度的题目，留下足够的空间供我们思考。我谈几点感想。第一个感想，商标是一个汪洋大海，这个大海主要是由未注册商标组成的，就算我们注册了2300万个商标，这仍然是微不足道的数字。商标保护的主战场应该是未注册商标的保护问题，今天能走到这一步说明我们的经济发展了，我们的法制进步了。
第二个感想，通过《商标法》保护注册商标和《反不正当竞争法》保护未注册商标，可以简单的说是从一种形式上的正义走向了实质上的正义。这很好理解，依据《商标法》你注册就行了，就给你全国范围内的保护，《反不正当竞争法》是你先用，用了有结果了我再保护。到底哪一个更合理呢？所以法律是一张完整的网，我们需要系统的理解它才可以避免曲解了立法者的本意。比如用300块钱注册费就可以打败300万建立起来的事业，这是立法者希望见到的吗？绝对不是。
我的第三点感想是，《商标法》和《反不正当竞争法》是相辅相成的法律，因为它们同样是中国立法者的儿子，是他的产物，所以它们都负有保护商标的使命，就算是对未注册商标的保护，前面的发言者也已经提到，他们都有所作为，有所贡献，有所规定，所以不管是根据《商标法》还是根据《反不正当竞争法》所获得的保护和效力在法律面前是平等的。它们有没有区别呢？有区别，最大的区别就在于，《反不正当竞争法》有一个更原则的条款，它的第二条第一款要求经营者诚实的进行竞争，遵守公认的商业道德，这个原则使得《反不正当竞争法》面对复杂的市场经济形势的时候更有所作为。比如说经营者自己防范不利或者意识没有到位的情况下，事后还来得及补救，司法者允许他补救，鼓励他补救，这就是它们重要的区别。当然要实施《反不正当竞争法》对各方面都是更大的挑战，因为它更灵活，更不确定，它对律师、对法官、对当事人、对学术界都是更大的挑战。
第四点感想，这个问题其实最深刻的症结就是一个词儿，叫商誉，商誉也就是商业的信誉，通过自己的努力在市场上确定下来的名声。经营者进行经营，我想两个目的，一个目的就是把产品卖出去，这是眼前的利益，一个利益就是建立自己长期的形象，占领这个市场，这是更重要的。正因为保护未注册商标的症结是商誉问题，所以它绝不是一劳永逸的问题，它的保护其实并不以认定为前提条件，也就是说如果它是一个驰名商标它就当然的享用了法律的保护，如果你是竞争者并且认识到它是驰名商标，就应该自觉地尊重它的利益，否则你就要付出沉重的代价。
第五个感想，其实市场经济是一种很宽容的经济，有没有矛盾？《商标法》、《反不正当竞争法》有矛盾，有效率的问题和程序的问题，它是要有成本的，但是这是无可奈何的。为什么？因为市场利益就是矛盾的，这个利益关系如此的复杂，在一个像中国这么大的国家更加复杂，地域上的问题、时间、空间上的问题。这种利益关系千丝万缕纠结在一起，有时候让我们感觉到法律并不是万能的。这时候法律不要急于做出裁定，我的想法是只要能够允许，就应该让大家并存，让大家竞争，让大家还待在拳击场上，当然一个起码的条件是你不能破坏市场秩序，不损害消费者最根本的利益，比如说不造成混淆，就算你是同样的品牌，你可以有一些附加的标示，可以形成综合的识别力，就算100家利用小肥羊，100家可以包装成完全不一样的形象，这样消费者还是心明眼亮的，消费者在花钱的时候还是足够理性的。可恨的就是那些刻意的全方位的模仿别人的人，这当然是绝不允许的。
所以经营者应该认识到这样一种形势，你既然走向市场你就应该接受这样一种险恶的形势，并且你要考虑自律的问题，否则就会付出代价，你不能动不动就想采取一种捷径，利用这样的漏洞、那样的漏洞或者所谓的漏洞，比如说通过某一种途径、某一项机制、某一次认定获得一个一劳永逸的保护，或者通过一个判决把别人全部赶出市场去，这是不允许的，这是跟市场经济的精髓相矛盾的，市场经济就是让大家在这里进行拳击。可以说矛盾是永恒的，经济利益的冲突恰恰是推动经济向前发展的极大动力，也是法制进步的推动力。
著名品牌战略专家 李光斗
我是做品牌竞争力研究的，做品牌战略的，我看了一组数据，目前我们国家虽然安局长说有200多万的注册商标，但是我们国家其实算下来每六家企业才有一个注册商标，刚才我们的教授专家讲了一个观点，是不是我们在保护国际的驰名商标的时候的力度比较大，国际的未注册商标到中国来，比如说别克汽车它可以提出通过保护程序把福建别克运动鞋撤销注册商标，但是其实任何一个国家在保护驰名商标的时候目的是在于保护本国的驰名商标。比方欧盟的一个案例，它在认定海信本来是中国的驰名商标，但是到了德国的时候，其实它也有本国的壁垒。
我们最近的研究叫品牌公地现象，刚才我们的专家讲了一个观点，在中国傍名牌的行为其实风险非常小，就算你傍名牌，搭别人的名牌便车最后你不会受到处罚。我们品牌保护力度太小造成了什么？“公地效应”。一个草场上面如果大家都放养的话，你租出一个草地，最后收回一个沙漠，但是如果你把这一块草地给别人私有，品牌私有的话他最后给一块沙地是给你一个草原。我们国家的中华老字号我们做了一个统计最后十个不到一个，像北京的王麻子剪刀如果说是一个通用名称的话最后的办法是逼得真正的王麻子破产，我们不希望看到小肥羊这样一个在中国的民族企业自己创出来的这样一个驰名商标，最后由于这种法律的不完善或者说执法环境不完善。比如在北京认定为驰名商标，但是到河北，陕西法院可以判决它不是驰名商标，或者把它判给另外一家了，所以是同样一个行政区划的国家里头法律实施的不统一。小肥羊在中国开店数量已经超过麦当劳，已经开到全世界了，在洛杉矶有分店，澳大利亚有分店，人人吃这个品牌大锅饭的情况下会造成一个品牌的公地，最后受损的其实是什么？是整个国家餐饮行业受损。
北京市高级人民法院民三庭庭长 张鲁民
我非常同意孔庭长刚才发言所说的内容，作为我们北京市高级法院，包括我们中级法院，作为地方法院我们在处理案件当中，要严格按照法律的规定去做出判决，有些案件所涉及的一些法律问题可以做进一步的研究和探讨，但是在审判案件的时候，要严格按照法律和司法解释。今天涉及到几个案子，小肥羊案子的处理刚才已经把为什么这样判和它的法律依据做了介绍，另外还要涉及到中化的案件，惠尔康的案件，因为惠尔康的案件一审刚做完，不知道什么情况，中化案的情况希望大家认真历届一下高院判决的本意，对小肥羊的案件和中化的案件，我们做出的判决也是根据法律根据和司法解释做出来的。
刚才我们的承办人已经讲了，我们也希望我们的判决做出来以后能够起到维护市场秩序，维护企业的发展的作用。
北京市第二中级人民法院民六庭庭长 王范武
第一个是关于未注册驰名商标保护的问题，不管是注册的还是没有注册的，作为权利人他在经营期间投入了各种形式的劳动，他是一种财富的凝结，这种合法的劳动形成经济利益，现在只要有经济利益就有人冒天下之大不韪，在这种情况下今天我们提出来对未注册驰名商标法律保护是很重要的，这一点在法律上已经没有什么障碍了，只是说我们在行政执法或者司法审判中，尤其是大众公民，企业的经营者认识上怎么能够接近和靠近法律现行的规定。经济日报社去年就搞了一次研讨，今年又搞我觉得是很有眼光的。
第二，我注意到今天我们三个案例，尤其是后两个，有一点应该让大家明白，没有注册的商标要得到保护，这里还有一个门槛的问题，注册的商标只要拿了那张证就有了垄断权，谁侵犯我我都能告谁，未注册的商标要得到保护的话一定要达到驰名度或者公众对你的认知度，不是说我随便用一个商标，别人要再用的话我就可以告，一定得到保护，这一点我想还应该让大家有正确的认识。你要达不到这种驰名商标的标准，公众对你的认知度的话，不要说《商标法》给你的保护，连《反不正当竞争法》能不能保护你恐怕也是问题，这点认识上不要乱。这儿有一个门槛和风险，商标还没有达成认知度就大量进行投入的话里面有风险，所以经营者一定对这个问题有理性的认识。
第三，不正当的商标注册问题，恶意注册，最近很多影视的剧名都用来注册商标了，两边看，有不好的方面，也有好的方面，说明很多人在商标注册的意识上达到了一定的高度，当然这里也防止非善意的注册商标，注册完了以后再买卖的情况。现在关于商标注册条件的问题，通过使用达到了显著性，这一点作为商标局在授权的过程中给予重视，这有很大的进步，也跟我们今天讨论的问题相衔接。
这两个商标都遇到了这个问题，经过了很长一段时间今天才得到保护，是不是说当时商标局没给注册就不对呢？我觉得不能这么看，当时没给注册是对的，经过你这么长时间精心培育以后，有了显著性，到今天可以给你保护了，未注册商标达到法律上驰名度就可以保护了，这是对的。目前的宣传，不管是行政执法还是法院司法保护都有很重要的一点就是维护市场经济秩序，商标这一点也是很突出的问题，一方面我们要保护，另一方面要制裁，单靠工商局和商标局一家来保护商标或者靠法院个案处理制裁商标，我觉得远远达不到对恶意人的制裁，现在法院达到让他血本无归，这是不可能的，起码在现阶段达不到，学者很多都主张这种，赔了让他疼，现在达不到，我们的赔偿原则还是以前的原则，这时候希望工商部门内部职能机构应该几家配合，不仅他侵权了要让他赔，另外作为一种劣迹记在他的档案里面，这是很重要的，这是从根本上解决问题的途径。
内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司法律顾问 邓连戈
小肥羊商标从1999年12月开始申请注册，一直到今年12月20号核准，经历了一个漫长的时间，同时在这个期间也得到了驰名商标的认定，对驰名商标提出异议大多数的企业，就是我们过去的加盟店和我们的代理商，包括现在我们的材料所反映出来的这些企业。在我们所参与的所有诉讼当中他们都谈一个观点，小肥羊现在是知名服务，但是这个知名是大家共同的知名，内蒙古小肥羊公司只是贡献大一些。我们认为，你作为一种加盟商，我们承认你在过去我们发展的过程中曾经做出一些贡献，但是脱离连锁加盟就不能再共享这一特有名称。
现在有些在法院判决当中也是谈这个问题，他们一种观点认为为什么要把小肥羊认定通用名称，就在于小肥羊不具有显著性。在这个过程中淡化它的作用，第一，刚才很多专家教授讲的，它没有把它放在动态当中考察，我们可以看到有些判决使用的观点都是2000年的时候国家商标局的观点，认为它反映了它的服务内容和特点，但是它是拿2000年的观点没有放在今天动态环境中考察，静态中可能是通用，动态考察就是特有名称。
第二，它把一种草原上的羊和现在餐饮服务特有名称混淆在一起，它认为消费者一说到小肥羊，大家想到的是餐饮服务，不会想到内蒙古草地上的一种动物，现在有些人就是利用这么一种借口来淡化它，这也是对法律错误的理解。
第三，现在很多地方在考虑这个问题的时候都是站在地方的利益上，因为在我们这些加盟店和我们解除和约之后，我们在和约当中都有明确的规定，当你解除合约之后，你要撤出所有带有小肥羊标志的装饰、装璜，要撤销带有小肥羊的商业登记，但是他没有，他反过来又到各地工商局重新做了新的注册，注册之后自己大力的开始发展新的加盟连锁企业，把它养大就要独立了，这是一种恶意的侵权，但是各地就是想通过诉讼过程把知名服务和驰名的商标淡化成一种通用名称，使它达到共享，我们认为在这种情况下通过今天的研讨在理论上我们得到了一种很大的升华，这也是我今天参加此会得到的最大收获。
主持人：
因为时间关系，有好几位专家、学者和领导发言的时候没有充分的展开，也可能还有两三位专家没有来得及发言，不管是没有发言的也好还是没有充分展开的也好，准备的发言稿和材料移交给报社的记者和工作人员，在见报的时候会和比较全面阐述自己观点的专家是一样的。
最后按照会议的安排，请国家工商总局商标局的局长安青虎同志做一个总结性的讲话。
国家工商总局商标局局长 安青虎
李总让我做总结性发言，实际上我做不了，第一我不是会议组织人，第二不是主办单位的代表。我讲几点，第一，就整顿和规范市场秩序来讲，今年全国整规办将加大知识产权保护力度作为今年整顿市场经济秩序的三大任务之一，国务院也制定了加大保护知识产权力度的行动方案，国家工商总局根据全国整顿规范和国务院要求的精神，已制定商标专用权保护方案。全国工商系统今年一共开展了四次专项行动，一次在上半年，三次在下半年。保护驰名商标在这四次专项行动中都是重要内容之一。
第二，在此背景下，经济日报社举办了这样一个研讨会很有积极意义，体现了国家主流媒体对商标保护工作的高度重视和支持，因此我很高兴能够参加这次研讨会，因为这个研讨会对于我来讲是一次很好的学习机会。
第三，国家工商总局对保护驰名商标十分重视，在今年的工作部署和保护商标专用权的行政方案中都有明确的要求。自新的《商标法》和新的《驰名商标认定和保护规定》实施以来，国家工商总局的两个部门，商标局和商评委，一共认定了153件驰名商标，其中评审委22件，在商标争议案件中22件，商标局认定了131件，在这131件中有116件是在商标管理部门中认定，有14件是在商标疑义案件中认定，有1件是在国际注册的疑义中认定的。
第四，对驰名商标保护水平反映一个国家商标保护力度，对未注册驰名商标的保护更体现一个国家对驰名商标的保护力度。
第五，对未注册商标是否能够进行保护，关于这一点对于法律界和今天到会的各界专家都有明确的共识，不存在法律上的障碍和问题，但是还有部分人对《商标法》持有疑问。
主持人：
谢谢安局长，经过长达三个多小时的会议，在大家的共同努力下，我们成功的举行了一次有关商标法律保护问题的专题研讨，在这次会上国家工商总局和最高人民法院的领导同志高屋建瓴，从宏观的视角对驰名商标专用权保护工作的重要性和如何进一步做好这方面的工作发表了很有指导意义的讲话和总结性的发言，相关的企业和审判机关为我们提供了一个十分典型的研讨案例和我们的专题研讨，做到了有的放矢。各位专家学者也把高深的经济理论和法学理论与生动的经济实践和司法实践有机的结合起来，发表了许多精彩、独到的真知灼见。三个单元各有侧重，互为补充，应该说是比较圆满的，我们希望媒体本身就是一座桥梁，一条纽带，今天通过会议的形式把工商管理界和行政界以及法制界、教育界、企业界、新闻界和在座的各位联系在了一起，进行了一次很有意义很有成效的研讨，在这之后我们仍然是桥梁和纽带，要通过我们的报道和广大读者密切联系起来，以期在更大的范围内促进对未注册驰名商标保护问题的法律关注，参与和解决，达到了这个目的，我们也就共同的为贯彻党的十六大精神、实现中国特色社会主义现代化的宏伟目标做了一件实实在在的具体事情。
最后再次代表经济日报向与会的各位领导、专家、学者和记者朋友们表示衷心的感谢，并预祝大家新年愉快，谢谢大家。
（ 责任编辑：胡立善 ）
