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继发表《外部效应的百年演进》后，我收到几位读者朋友的来信，与我探讨关于习惯法的问题。我知道，国内一些经济学学者、法学学者、尤其是所谓“法与经济学”的学者，正在凝聚对习惯法机制的兴趣，而他们的研究也日渐深入，似乎要形成一股学术潮流。
有见及此，我决定把原先只写一篇的文章，扩充为四篇，较详细地谈谈我所知道的“法与经济学”。第一篇谈习惯法是否符合效率原则，第二篇从合约的角度谈，第三篇从侵权的角度谈，第四篇从国际商业银行破产清算的角度谈中国商法与国际商法的接轨。
习惯法（common law）是否符合效率原则是“法与经济学”一大话题。很多学者认为，起源自英国，后在美国及其他英联邦国家和地区普及的习惯法，是一种以市场机制为归依的法律体系。这些学者推断，经过漫长的试错过程，习惯法判决最终向增进“社会总效益”的方向靠拢。
然而，所谓“衡量社会总效益”，是个说起来轻巧、做起来几乎不可能的主张。早年最著名的是英国哲学家边沁（Jeremy Bentham，1748-1832）—他提出了改进社会的标准，即实现“最多数人的最大效用（Greatest Number with Greatest Utility）”。但这是什么意思呢？
假设社会上总共有三个人{A,B,C}，他们的效用分别是{1,2,3}，那么把社会的效用改变为{0,1,9}，算不算实现了“最多数人的最大效用”？看总和是这样，但看个体不是，所以没有标准答案。把社会效用改变为{2,3,0}又如何？也没有标准答案。假如社会的初始效用状态是{-1,2,3}，即A是个效用为负（不幸福）的人，那么把他消灭，把社会的效用状态变为{ ,2,3}，又算不算社会改进？天知道！
不要小看这个简单的模型。这个模型清楚说明，近两百年来围绕“最多数人的最大效用”的严肃争论，注定是徒劳无功的。边沁的口号，实际上是一句空话，它可以被任何人利用，借来为任何社会改进方案作依据。
继边沁原则后，人们又广泛讨论了“帕累托（Pareto）原则”，即社会改进的标准，应该是在不损害任何其他人利益的前提下，让某些人的利益得到改善。帕累托原则避免了一个人的效用与另一个人的效用的比较（interpersonal comparison），在学术上被认为是一个大进步。问题是社会上几乎没有什么改进是完全找不到受损个体的。
波斯纳法官（Richard Posner）把问题简化，说既然“效用最大化”的概念几乎不可能操作，不如退而求其次，以衡量“财富最大化”为检验习惯法是否有效的标准算了。这是说，把人与人之间在支付能力上的不公，看作是一种既定的约束。谁出的钱多，就把谁的效用认作最大。这一标准容易操作，但缺陷也不言自明。
法庭判决对资源的配置有重大影响，习惯法体制下的判决，能让资源逐步向有高效的方向靠拢吗？从一些案例看，习惯法确实有这个功能。最典型的是在民事侵权法中逐步形成的原则，这些原则确实能使得资源配置达到最大的效用。
但从美国的情况看，法庭向企业和厂商分配的民事责任比重越来越大，企业和厂商则将这不必要的责任转嫁到消费者身上，从而违反了本来应该符合的效益原则。这个趋向，很可能是由于美国的法官是由政党任命、他们的判决因而收到政党取向左右的缘故。这个因素意义重大，将在第三期讨论。
还有一些学者，如塔洛克（Gordon Tullock），并不认为习惯法比条文法（statute law）好，理由是习惯法中的陪审员制度以及多方共同负担诉讼费用的安排，使得诉讼成本大幅度上涨。塔洛克清楚地论证道：习惯法法庭错判的比例相当高，而陪审员制度大大鼓励了明知自己违法的人故意搅浑水的倾向。
概括地说，用以衡量习惯法是否有效的标准，无论是边沁、帕累托还是波斯纳，他们的标准都有大缺陷；而习惯法的判例，也显示资源配置可能朝着低效的方向迈进；再加上错判率高，且有鼓励人们多打不必要的官司的效果，“习惯法符合效率原则”的论断是不可靠的。
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（ 责任编辑：悲风 ）
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