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本报记者 覃 旭 亚 枫
北京报道
从2005年4月底股权分置改革的闸门打开至今，这场被称为中国股市第二次革命的改革进行得如火如荼。
在这场由经济学家主导的改革中，法律界并没有沉默。在6月间，先后有两次法学界的集体发声。一次是中国政法大学民商经济法学院的“高峰对话”论坛上，一次是上海市法学会、上海市律协主办的“2005金融法论坛”。
中国政法大学赵旭东教授表示，“股权分置是个法律问题，也是个政策问题，而且政策层面的因素更大，但解决方案是要法律来提供机制。”
然而他们的声音很小，甚至没引起些微的重视。“这种状况比失语更让人担忧。”一位法律界人士表示。北京君泽君律师事务所周代春认为，在一个经济学家拥有高度话语权的环境下，大家只注重经济数量，不注重法律性质，更无心关注法律关系。
人们发现，截至目前为止，指导改革的所有正式文件中，没有一个文件对改革的核心内容做出实质性的规定，甚至有知情者透露，监管层的态度是，“法律问题不要纠缠。”
“这种注意谨慎是很必要的，”上海一律师事务所合伙人认为，“面临如此繁杂的市场，任何一个实质性的规定，都无法适用于所有的上市公司。监管层把博弈权交给了市场，同时也降低了自身的法律风险。”
但是，此种改革路径，被一些人称为“先有游戏，后有规则。”他们表达了这样的忧虑：第一批试点公司只有4家，可以“摸石头过河”， 第二批试点公司达到了42家，接下来将是上千家上市公司，各种各样复杂的情况都会出现，还可以“摸石头过江”甚至“过海”吗？
“技术瑕疵”
立法并未先行，但是改革的箭已经射出。关于股权分置改革的相关文件，既不是法律，也不是行政法规，甚至都可能算不上部门规章，但是其内容涉及的却是基本的民事、经济制度，涉及成千上万股东之间权利、义务的重大调整。
“可能，无须将改革的文件上升到‘逾权’的高度，实际上，目前出台有关股权分置改革的文件确实有‘创新先于立法’的现象存在。”但是，创天律师事务所赖建平律说，“在法律方面的技术处理存在着瑕疵，是无可回避的。”
由这种“瑕疵”引发的争议不少。比如，股权分置改革的文件赋予上市公司股东大会新的职权，是创新还是越界？
反对者的观点认为，股权分置改革涉及的只是流通股东和非流通股东之间的关系，上市公司在这里从法律上说是第三方，由作为上市公司决策机构的股东大会来主导存在“法理上的困惑”。
而支持者的观点则认为，股权分置改革是中国资本市场转轨的特殊时刻，允许特殊的措施存在是必要的。况且，离开了股东大会，很难寻找一个更为合适的平台。
社科院法学所刘俊海教授的看法是，“七千八百多万股民，一千三百多家上市公司，按照一对一的谈判方式，要达成七千万个甚至更多的合同关系，耗时费力，怎么办呢？让股东大会来做决议，是为了简化程序节约成本。”
也有观点认为，以股东大会这一平台解决股权分置问题本无过错，但是现行方法的不足在于：不应该让上市公司、上市公司的股东大会成为改革的第三方。“因为改革本身是股东间的事，与上市公司层面无涉。如果将上市公司的股东大会作为公司股权分置改革的权力机构，并且上市公司为股改支付费用，就会形成‘儿子管老子’的事实，与股改真实的法律关系发生偏离。”
“对价”的纷争
更多的争议在于“对价”这一重要概念。虽然它已经深刻影响着第一批、第二批改革试点方案，却只是散见于监管层负责人的讲话中，而在所有的正式出台的文件中，根本就没有出现过。
因为“在当前的情况下，很难为‘对价’找到一个能够普遍接受的法律、法理上的支持”，中国人民大学教授董安生认为。
“你可以说它是补偿、赔偿，也可以说它是购买流通权需要支付的代价，或者其他的解释，这完全由市场说了算，跟监管者无关。”上海一律师事务所合伙人表示。
刘俊海教授表示，“是民法中的不当得利之债，非流通股股东从流通股股东那里取得了不当得利了，应该把钱返还？还是说按照合同关系来处理？这个问题值得探讨。”
关于合同关系的解说似乎算得上主流观点。但是，具体而分是基于预期违约的赔偿或者说是因为变更合同进行的补偿，还是对流通权或者是“排他性流通权”的买卖？
周代春律师认为，“非流通股不得流通，流通股可以流通，这是在股权分置时代的事实，也是存在于非流通股股东和流通股股东之间的一个约定，招股说明书的签署、流通股的定价及认购都是在存在非流通股的前提下进行的，并据此确立了各自的地位和利益。”
现在，要变更这种合同关系，当然要对因此引起的利益关系变化进行调整，非流通股股东对遭受损失的流通股股东给予赔偿或补偿。
而赖建平律师则认为，对价的法律依据来自于对“排他性流通权”的购买。“‘排他性流通权’是我自己提炼或者说创造的一个概念。”
他分析从1980年代以来我国股票诞生和发展的历史背景和发展过程，认为流通股与非流通股自始就“不同权”、“不同价”，当然也“不同股”。两者最大的差异就是，流通股具有在交易所流通的“特权”，这种“特权”相对于非流通股来说是“排他性”的，因此它更具有“投机价值”而不仅仅是“投资价值”。
现在要非流通股变成流通股，消灭流通股股东享有的排他性流通权，非流通股股东就要支付对价。
这种看法不是一人之说，只不过赖建平给他安了一个比较精到的概念装置。对此质疑之声也不弱。
“对价”的纷争还不止于此，还有人持赠与论，认为非流通股股东给予流通股股东利益是赠与行为，反对之声较之前者更甚。
然而，确定法律关系，是确定利益关系的前提，也是为补偿标准确定依据的前提。一位法律界人士说，“反观现状，相关文件对有关法律关系只字不提，学者专家们或避而不谈，或语焉不详，甚或言不及义，试点的情况也是‘五花八门’，补偿标准更是‘百花齐放’。其结果，投资者莫衷一是。”
虚幻的承诺？
在目前正在进行的改革当中，为了避免占大头的非流通股在获得流通权后很快涌入交易市场，形成“洪水冲堤”之势，非流通股大股东都承诺在获得流通权后若干时间内不会减持，以维持市场信心。
《关于上市公司股权分置改革试点有关问题的通知》里，对非流通股股东获得流通权后减持股票的速率和方式进行了规定。除此之外，附加承诺条款“从地涌出”，一般是承诺自改革方案实施后满24个月以上，连续5个交易日股票收盘价格达到多少元以上，或者在一定年份之前总持股比例不低于一定水平。
随着二批试点的推开，附加承诺条款俨然成了一道风景，成为大多数上市公司股权分置改革方案不可或缺的一部分。
但是，这样的承诺到底有多大的效力？赖建平律师表示怀疑，从法律上来说，对市场上的众多流通股股东甚至可以说是“虚幻的”，因为这样的承诺，只是承诺双方的关系，合同上的效力具有相对性，并不具有对抗第三方的效力。
这样，实际上要不要减持套现，完全系于大股东自己单方的意志，承诺的约束，一些很简单的操作就可以将之化为无形。比如，“找个影子对家，签一个短期借贷合同，把股票押上，到期‘还不了’了，官司一打，股票被判给对方，对方拿着法院的判决书，通过司法执行，就实现了股权变更和直接流通。”
这时候，把已获得流通权的股票投到市场上去，对接手方来说不存在任何法律障碍：“‘暂不流通’的承诺不是我对你们作出的，对我没有约束力。”
一句话，想要流通，办法多的是。
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（ 责任编辑：吴菲 ）
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