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专家谈《物权法》草案实录

BUSINESS.SOHU.COM 2005年7月20日19:46 来源:[ 搜狐财经 ]
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专家谈《物权法》草案实录 
图:访谈现场
 

  嘉宾:

  清华大学法学院法学博士王洪亮

  中国人民大学民商事法律科学研究基地专职研究员、德国法学博士、博士后朱岩

  中国社科院法学所民法室研究员陈华彬

  精彩观点:

  王洪亮:物权法草案技术上还可改善

  陈华彬:物权法草案特殊保护国家所有权

  主持人:各位网友大家好,今天我们的聊天主题是专家谈物权法草案,今天请到三位嘉宾,先请他们做一下自我介绍。

专家谈《物权法》草案实录 
图:中国社科院法学所民法室研究员陈华彬

  陈华彬:我是中国社会科学院法学研究所的陈华彬。

专家谈《物权法》草案实录 
图:中国人民大学民商事法律科学研究基地专职研究员、德国法学博士、博士后朱岩

  朱岩:非常荣幸来到搜狐财经跟大家聊一聊物权法,我是人民大学法学院朱岩,谢谢大家。

专家谈《物权法》草案实录 
图:清华大学法学院法学博士王洪亮

  王洪亮:我也非常高兴,我是清华大学的王洪亮。

物权是什么?

  主持人:欢迎三位老师。7月10日,可以说是一个特殊而重要的日子,因为这一天中华人民共和国《物权法》草案在这一天发布了,全国人大常委会办公厅也是通过了各种方式来向社会广泛征求意见。随着《物权法》草案的公之于众,物权,一个在我国现有法律体系中从未出现过的概念正渐渐深入民心。它的出现与2004年“公民的合法的私有财产不受侵犯”这一突破性条款被写入宪法一样,标示着一个私权利受到平等对待时代的开始。虽然在大陆法系国家,物权是一个极为重要的民法概念,但是在中国,这个词却迟迟得不到认可。我们知道这次物权法草案总共有5编20章,268条,请问各位老师,到底什么是物权呢?

  陈华彬:物权,说简单一点就是权利人对不动产或动产直接制定并排除他人干涉的权利,是直接支配权。简单一点说就是关于物的权利,物的直接支配,排除干涉的权利。

  主持人:两位老师有什么不同的理解,好像各个国家对物权的理解不一样。

  朱岩:草案主要强调支配性,没有强调它的独立性。草案做了一个保留在变动当中,不动产当中,有一定的联系,你看草案的第二条第三款物权是权利直接支配,没有在定义中说可以对抗任何第三人。其实一个完整的物权应该强调刚才陈老师说这两个方面。

  王洪亮:这是学界中有一个对峙性,排它性和支配性。在法律上给它下这个定义,也可以起到宣誓的作用。但是关键一点,通过这个宣誓,大家知道它的哪些权利受到保护,或者哪些权利被法律调整。

《物权法》草案出台的背景

  主持人:《物权法》草案出台是在什么背景下出台的?

  陈华彬:可以说我国经济体制改革重要的进展,特别是我们国家在《合同法》以后,在这个背景下,特别在制定民法典时代背景下出台这样的物权法之类的草案,《物权法》是民法重要组成部分,《物权法》顺利通过以后,在制定民事法律关系中受到司法法典,合起来是民法典,在这样大的背景下,中国的法治逐渐走向成熟,民法典需要而出台的。

  朱岩:我们国家2004年宪法修订明确规定了一个是保护私人的财产权的问题,在民事法律有关财产的法律到目前为止还没有,除了民法典提到,还有法律整个的规范体系来说,民法有必要迅速做一个调整财产归属和利用的基本的法律。

  王洪亮:这部法律从中国的经济体制改革大背景来看,尤其在土地这块,中国正在经历巨大的变迁,可以注意到拆迁的问题,私权越来越膨胀,大家感觉到很多诉讼或者为权利斗争越来越多,包括在集体土地的农村也是这样,大家讨论比较热点的话题宅基地可不可以转让,还有在城市业主,建筑物跟所有权的问题,这些问题都成为大家的热门话题,对这些问题大家缺乏一个统一的法律,统一的规章制度,还有一块目前交易过程中对第三方的保护问题,这些方面我们国家还缺乏系统的制度规定。要从整个经济制度大背景来讲,正好是一个财产的制度变迁,财产要确定它的主人,财产的交易要有它的安全性。像小区物业都很清楚,到底这块是公众的,还是哪个业主所有的,农村的宅基地到底享有什么权利,这部法律起到很好的定分置争的作用。

最大的区别

  主持人:陈老师,这个草案出台跟以往几次修订最大的区别在什么地方?

  陈华彬:物权法第三次审批,第一个和第二个比较起来,更加切合中国的实际,更多地体现了中国的特色,比如关于国家所有权的规定,关于业主的建筑区分所有权的规定,在建筑区分所有权前面加了“业主”这样一个词,使人们更能理解,什么是业主所有权。

  主持人:什么是业主?

  陈华彬:就是买售人所买的房屋。

  主持人:业主的概念只针对商品房的买卖?

  陈华彬:这里有一个问题,小商贩也算一个业主,所以很多人提出业主的区别,业主应该怎么区别,直接把建筑区分所有权,这样更能体现这个概念的科学性,它的合理性。

  朱岩:刚才陈老师说的适应中国国情,你看第一条明确规定维护社会主义经济秩序,维护国家基本经济制度。刚才陈老师谈到符合我们的国情,在所有所有权分为国家所有权,集体所有权,个人所有权,强调了以宪法为规定的,公有制为主导,多种所有制并存的基本制度。一直强调所有权的保护和制定,但是我们说这种观点不会影响到对所有权的平等保护,更符合我们国家的国情。

  王洪亮:这部法律相对于第一,专家意见稿还有以前在条文上少了很多,在有些制度上根据具体情况有所增减。我感觉这部法律虽然很反映中国的实际,但是在整个制度的路径方面缺乏自由度。

  主持人:这也是它的不足之处。

  王洪亮:也不算不足之处,我觉得更加放开一点,对制度的类型,因为我们国家很多方面没有实现它,是不是规定原则性的东西把它留下来,以后再完善。

  朱岩:这次法律实际上已经成熟很多,吸纳既有的法律,比如农村土地承包经营权,它实际上建立在一定的积累基础上,当然具体的可以创新,比如说关于不动产和动产的问题,这些方面的确有发展,包括居住权的规定,这些都是前所未有的,在其他很多现存很多法律比如像民法通则都是做了一些规定,应该在这个基础上进一步细化。

  陈华彬:从这个角度来说,物权法草案比民法通则对物权的规定进一步高了,刚才朱岩教授也谈了这个问题。

  主持人:物权法和民法通则是什么关系?

  陈华彬:在第五章第一节用的财产所有权和有关的权利,回避了这个物权,那个时候国家对物权的研究还不发达,在我们国家第一次发表物权,在我们国家主张建立物权是1987年是西南大学一个教授提出的,从那个时候我们国家开始研究物权,重视物权的研究。相对于民法通则来说,是一个重大的进步。

  朱岩:在那个年代已经很不容易,无论对财产的保护,刚才陈老师谈到的第五章71条到83条,还是规定了国家所有,集体所有,私人所有,一系列基本的财产权的规定,实际上它的财产权主要是有体的财产权。

  主持人:是形式不同,但是内容已经往这方面靠了。

  王洪亮:民法通则后面颁布很多单行法规,像担保法和行政性的法规,基本上把民法通则它物权法的内容逐步完善,逐步扩充了,或者根据我们国家的实际情况。两位老师说的,基本上这部法律把现行的法律基本上全部整合在一起。

  主持人:这个法律的出台究竟能解决老百姓什么问题呢?

  陈华彬:刚才王洪亮教授谈到,物权法确定财产的归属和利用,从实现物权法是归谁所有,归谁所用,规定财产的界限还有物尽其用,如何利用财产。

  朱岩:草案第一条非常明确,为明确物的归属,充分发挥物的效应,就体现了物权法两个重要的功能。

存在不完善的地方

  主持人:从专业的角度看,三位老师觉得这个法案有什么不完善的地方?

  陈华彬:物权法要说不完善,根据我自己的了解和掌握的情况,区分所有权的归属,有些归属如会所域地,地下停车场,有约定的按照约定,没有约定的,由业主区分,这样约定的自由度稍显过大,区分所有权应该是强制性的规定要多一些,比如说预计就是一个约定,区分所有权的共有人,还有一个区分所有权业主这三个字有很多人。再一个不完善的,根据我自己的意见,我认为在物权法草案当中,用了很多的篇幅对国家所有权,是不是意味着对国家所有权加以特殊保护呢,把所有权区分为国家所有权、集体所有权和私人所有权,这样区别从一个角度说禁不禁得起推敲,如果没有体现国家所有权,集体所有权,个人所有权,在很大篇幅上说了国家所有权,集体所有权,个人所有权,对国家所有权加特殊保护,对集体所有权加以特殊保护。

  主持人:您的意思对国家所有权的内容过分强调了?

  朱岩:这个问题跟陈老师观点有点不一样,在第五章做了一般性规定,第47条国家集体所有权受法律保护,他们说要以平等的受法律保护,但是它分为三类具体所有权,考虑到我们国家现有的国情,宪法所规定的基本经济制度,以公有制为主体,多种所有制并存,即使做了所有权三类区分,并不是对国家所有权做特别的保护,只是公有制经济和国有财产在现实生活具有重要的地位,这是不可忽视的,这一点跟陈老师的意见稍微有点差异,这也是代表了两个基本的观点。

  王洪亮:这部法律可能在观念突破上既有社会政治制度、经济制度有框架,在立法技术上还有可以改善的地方。第二个问题这个法律不是独立的法律,有很多需要配套的制度,有些东西没有完全跟上,我觉得不动产登记,善意取得,用益物权保护这些问题,都是我们急需要解决的问题,不动产的问题很多,大家可能听说过,出现很多问题,这些法律对现实中存在的问题做了很多专门性的规定。比如疑义登记,从比较法来看,德国法可以是所有权进行登记,如果不同意的话,要通过法院诉讼,然后法院下一个命令或者判决登记这样的疑义登记,这样需要程序上的配合。像预告登记制度还有登记里面的技术成分都需要进一步完善。善意取得,我没有详细地看,但是在第九章规定里,好像没有区别动产和不动产,动产和不动产的善取不一样,占有的可信贷程度比较差,但是登记在我们国家是承认的。这两个如果是合并在一起适用善取的制度,在制度上很难整合在一起,好像我们力图把它整合在一起,占有有好多方式,有的是直接占有,有的间接占有,放在第三人。每一种占有方式和占有改定,这种占有善有取得不一样,根据不一样。还有讨论比较多的盗赃物的问题,这不仅仅盗赃物的问题,还有脱离物的概念,还有非本人意愿产生的,这个在里面需要具体的探讨,按照台湾的立法有两年追诉的期间,还有德国的立法对盗赃物一般是不可以进行使用的,除非在公共场所进行拍卖。

  像特别规定里规定了一些加工附和混合,这个制度仅仅是制度的一半,比如在装修的时候,房屋装修的材料这些东西属于附和到主物里面,将来承租人做了,这个东西归谁,另一半通过不当得因制度等等来解决。

  主持人:您刚才的例子是一个人装修了,他承租这个房子,将来他不租了,这些东西怎么处理的问题。目前怎么解决?

  王洪亮:关于这里面的是否是可以得到通过不当得利返还回来,他是从物也好,还是归于房屋所有权人,但是房屋所有权人要拿一部分钱给他,要补偿他。这里面区分他主观的态度,是恶意还是故意这样做,还是必要的装修。现在只有一条,92条、93条关于无因管理的规定,可以从民法通则民事责任推出来,但是没有详细的规定,但是现在在物权法有所规定。后来关于占有这方面显得单薄一点。

  朱岩:因为占有无论是基于债权关系的占有还是不动产的占有,做了简要的规定。另外陈老师谈到所有权的问题,在立法过程中,最早的是存在争议,一个是陈老师提到的那个,另外一个重要的草案是人民大学法学院王义民教授主持的人民大学物权法草案,所有权人的加以区分,属于三类性质,现在的草案基本上立法的规定采纳了人大的意见,就这个问题还是有探讨的余地。

  陈华彬:另外谈了对天赋的规定过于简单,现在各国的物权法只有一个条例的规定。另外一个规定是先占,比如说垃圾桶里的矿泉水瓶,之前没有主人,谁先占有了,谁就是主人。

  朱岩:比如在罗马社会,我现在谁先占有就属于我的。

  主持人:就是没有主人,你先到就是属于你的。

  朱岩:刚才谈到加工附和,原来草案有一条,现在有四条。另外刚才陈老师谈到,现行的草案,它是绿地、道路,物业管理用房只能属于业主所有,市政建设除外。车库的有约定按约定,没有约定或约定不明,除建设单位能够证明,属业主有,除非开发商拿确切的证明证明能保证车库和会所,否则的话属于业主所有。

  王洪亮:像幼儿园或者公共设施都是属于会所。

  朱岩:这个还真是有待于管理会所的理解。

  王洪亮:现在在实践上遇到这种问题,大家争幼儿园的产权问题,小区还有一些小医院。

强调对国资的保护

  主持人:我们注意到物权法草案根据国有资产的不同形式,规定相应的国家所有权的权利,我看了根据物权法里的规定,国有企业、集体企业直接负责的主管人员,以无偿或者以低价折股、低价出售等手段将国有企业、集体企业的财产转让,造成国有企业、集体企业财产流失的,应当依法承担民事责任和行政责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。老师怎么看这个规定,因为现在国资流失是大家非常关注的问题。但是有一个问题,这里对什么是“国家规定”,何谓“低价”,何谓“流失”,全都付诸空白。有人说。整段话的意思就是:违反国家规定者应当依法承担责任。大家怎么看?

  朱岩:现在关于国有资产保护的法律很多,刑法当中首先有关于国有资产的侵吞国有资产的主流规定。有很多都关于公司法的规定,是很大的网络,这位网友说的问题,在实际情况中,需要个案的分析,你很难要用物权法给一个完全的量化,这对物权法是一个太高的要求,更多的要体现出保护国有财产的精神,而且在物权法中有进一步有关国有财产的规定,会逐步的计划。

  主持人:它只是规定了大的前提。

  陈华彬:它是一个原则性的规定。具体的详细怎么样具体的规定他不太清楚,以后要制定其他的法律,比如条例来规定,物权法规定这样的程度,也是相当不错的。

70年后谁来接管你的房产?

  主持人:国资委他对大型的国企禁止MBO,也是保护国资挺好的方法。我们注意到物权法草案里提到建设用地的使用权期满之后收回,申请续签的话需要提前一年,在我国一般所拥有的住房土地期限是70年,70年后我们这个房子怎么办,是国家收回去还是继续申请,如果向国家申请没有通过怎么办?

  陈华彬:70年期满以后,土地提前一年申请续签,但是要交土地使用费,要提前交了,并且根据它的规定。

  朱岩:这个问题的根源就在于我们国家实行房和地双重的,没有采取一体性,没有像有的国家只有土地的使用权或者出让权,或者房屋的使用权。我们国家的房屋所有权,土地所有权会存在时间上的差距,这个问题已经慢慢暴露出来,最早30年期限的时候,现在马上到期了,而且这个问题不仅仅要区分建筑所有权,其他的都要面临这个问题,从30年到50年都会有这个问题,所以这个规定是很及时的。

  王洪亮:这条经过几次反复,有的法案里有,有的没有,有的表述不一样,这个表述还是很好。实际上给了权利人一个很强烈的权利,跟我们现行法规据我所知是不一样的,现在来讲房屋所有权人一般来讲,是可以获得建设用地的继续使用权,基本上没有什么大的问题。

  朱岩:第一条也反映了使用权,我在城市里面,我的房子仍然有使用权,还享有所用权。

  王洪亮:这条有点问题是什么?说的建设用地使用权人他可以提出申请,房屋所有权人不一定是使用权人,这种情况也是存在的。建设用地区分划拨的或者出让的,划拨是不是就没有这样的权利。

  陈华彬:都有这样的权利。

  王洪亮:这里边的字眼出让是可以的,这样的话就限定了一些类型,出让的情况有没有说分开的,有的时候也可能分开,有的人出地,另一个人出钱,盖了以后,土地使用权还是归这个人,房屋的所有权可能共有了,或者一个人所有了。

  这个情况以后可能还要细化,还有很多情况在这里边。整个的制度我觉得挺好的。

  陈华彬:没有特殊的情况,就允许你续沿,所以规定还是比较恰当的。

  朱岩:只是在时间上有一个限定。

  陈华彬:一般都可以申请续签。

  主持人:费用怎么算?

  陈华彬:土地使用金当然要交了。

  朱岩:应该按照约定的。如果没有约定,约定不明,按照国家规定确定,实际上形成两个层次的标准,首先你来约定,按照现有市场价格,约定不行了,就国家来确定,形成了两层,具体是什么,国家确定,我觉得还需要行政法做出具体的规定再细化。

  主持人:比如以北京为例,房价是很贵的,辛辛苦苦买一套房子,用到70年大概是孙子这一代了,就没有使用权了,如果你不继期的话,就收回去了。会不会有点不公平的地方?

  王洪亮:这个制度好像香港也是这样的。

  朱岩:首先从经济实践来讲,正常的民用建设用房很难超过70年,国家规定70年的土地使用期是有一定的基础的。

  主持人:是按折旧的年限吗?

  王洪亮:对。

  主持人:西方国家对这个是怎么规定的?

  朱岩:西方有一个根本的,我们土地只能国家所有或者集体所有,城市的土地是国家所有,农村的土地属于集体所有,所以说在西方因为是私有的,不存在这样的问题。

  主持人:这片土地都是我私人的,爱怎么用就怎么用。

  朱岩:也有前提,也不能是绝对的。

  主持人:你刚才说续签提前一年,可以申请再用,有没有可能存在申请不通过的情况?

  陈华彬:有特殊的情况,遇到重大的事,比如军事用地或者国家征地。这里规定很明确的。

  王洪亮:应该收回之后,上面的建筑物还应该合理的适当的赔偿。这个建筑物把土地收回来的,建筑物怎么用,肯定是想重新收回来,再用其他用途,肯定要给一个补偿,但是这里面没有说。

  主持人:有很多的例子,比如说有一个房东,把自己的房子先卖给陈老师,再把这个房子给陈老师用,然后又把房子卖给朱老师了,并且朱老师办理了房屋的过户手续,这个房子到底属于谁呢?

  陈华彬:如果登记给对方了,房屋的登记产权都是属于他,不属于我,如果是产权登记是对方的,就属于我,合同生效就有房屋的所有权。

  主持人:目前的法律来说以登记为准。

  朱岩:对。有些例外的规定,有一点需要注意,物权的规定不是说合同没有效率,另外一个人不意味着得到任何救济,可以承担买卖合同的违约责任,要求通过合同法的救济来进行损害赔偿。

普法没有跟上

  主持人:我记得,《法制早报》曾经在北京、广西、广东、浙江、江苏、黑龙江等地对物权法认知度做过一个随机抽样调查。调查结果显示:72.5%的民众不知道“物权法”为何物,72.5%的人对物权法涉及的五个名词(用益物权、天然孳息、建筑物区分所有权、地役权、权利质权)一无所知。一位网友就说,既然3/4的民众不了解物权法、看不懂物权法,所谓的“向社会公开征求意见”,实际上就是“向专业人员征求意见”,那么向社会公开征求意见从何谈起呢?对于这一点,各位专家怎么看?

  朱岩:他这个就是很好的意见,我的意见是物权法是专家的物权,他的意见很明确,采取的批评的角度谈物权。你看专门搞了一个负责,对好多概念都做了明确的解释,比如什么是业主的,什么是用意物权,什么是地义权,什么是担保物权,都做了详尽的解释,而且尽量让人民有所了解,但是有一个基本的命题就是不是每一门科学,完全用通俗的语言表述,是不是完全用通俗的语言表述,有一个基本的概念,是不是为了让老百姓明确把一个法律的架子上升,要尽量满足老百姓的要求。

  王洪亮:不用这个术语,立法的成本很大,两百多条肯定解释不了。

  主持人:是高度浓缩的法律条文。

  朱岩:它是建立在科学,以概念为基础,就像一个原子一样,通过梯级化的组合,最后隐藏着法律基本原则和法理支持,是一门科学。

  王洪亮:这个问题从另一个视角来看,在西方这个问题不是一个很大的问题,我们的法律像民法,韩国、日本都是技术的法律,东亚地区都是移植的司法民法这块,很多术语,连民法这个词都是现翻的,有的教科书查到有民法的概念,跟我们现在说的民法是两回事,所以所有的东西都是移植过来,专业人士也是后学的,刚开始也是70%都不懂。

  朱岩:培育司法的观念,培育保护私人财产权,培育保护国家财产,是一个慢慢的发展,我们的法律是近代才有的,很难要求马上就继承。

  陈华彬:得有宣传物权法,普及物权法的过程,要有一个普法的过程,法律是一门科学,有技术性,有逻辑性,或者要求他通俗化,如果过于通俗化,它的成本不知道有多少条才能把它弄得完,这是不行的。根据我的建议,这部物权法还不能算高度浓缩,很多不精确,再有很多已经是很通俗化了。看台湾民法里,祖国的宝岛台湾是继受取得。这部物权法我认为是更普通,更通俗化,不是有些人说地域权,我根本看不懂,地域权部分已经很通俗化了,也是做了很大的努力,尽可能使人们了解,使更多的人能够了解。你看台湾的民法典看一看,它的规定拿到大陆里看更看不懂。

  朱岩:法国民法典就是通俗,柔美的语言,另外德国民法典,以概念为主导的元素,背后有法理组成一个法典。物权本身是德国法系创造的体系,必然受到德国法的影响,在概念的严谨性上,逻辑性上要求的更高,所以相对通俗化的语言更远一些。

  王洪亮:老百姓可以参与这部立法,而且正在参与,很多方面发表了很多观点。

  主持人:把他们的意见反映到全国人大办公厅,有可能被采纳吗?

  陈华彬:我相信会被采纳,他们可以采纳的,值得采纳,有比较准确的,如果过于通俗化的,我认为恐怕也是比较难的。

会采用谁的方案?

  主持人:据说物权法草案的出台,在法律界也是有不同的声音的,此次学者提出的物权法建议稿比较成形的其实有四部,分别是社科院梁慧星、人民大学王利明、厦门大学徐国栋和武汉大学孟勤国四位教授各自领导的专家团队起草的四个文本。这4个文本最大的分歧在哪?有可能采用谁的?为什么?

  陈华彬:只看了社科院的和人民大学的。人民大学重要的特色从中国的实际出发,比较贴近国情,比如刚才说把所有权分为三个所有权,还有它的语言比较通俗,技术上说还算可以。社科院是一个学者型的,他从德国回来的,基本上是德国那一套,他的概念更抽象,更加注重逻辑性,体系性。

  朱岩:同意陈老师的观念,99年是社科院的草案,梁老师先出的,一年之后王老师是人大的草案,这两个草案是学者的草案,不是人大立法机关的草案,就是以这两个草案为基础形成的专家意见稿,然后形成的2002年民法典草案第二篇当中的物权法,这两个法案对我们国家的物权法起草产生很大的影响,但是他们的分歧的确也是很多,比如我们刚才已经谈到所有权类型的问题,还有具体的制度,比如说在土地使用权,概念法,社科院的草案就主张单一叫集体使用权。

  陈华彬:人民大学区分建设用地使用权,农村土地使用权。

  朱岩:比如农村土地承包经营权,社科院法学所的主张就是农地使用权。还有一些再具体的细致的制度上。比如担保物权,社科院主张担保,有的对居住权的问题,我们一直主张设立居住权,社科院的草案不主张居住权。这些都反映我们国家学者尽自己的努力,为我们国家的法制建设做出自己的努力,最后如何通过全国人大立法机关,全国人大代表投票表决,这是表现我们国家立法的程序。

  王洪亮:从现在的立法,两位老师介绍采纳人大的更多一点,从概念上,术语上,在风格上也是比较倾向于人大的草案。孟勤国老师和徐国栋老师的民法典在理论界炒起好多热点,绿色民法典,人文主义,物文主义的概念,这都是新的思考,这种新的思考更多的是有学理性质的探讨,在立法技术上几部草案应该差别不大的,基本上是很抽象的,对外国经验的介绍和我们国家技术的整合,尽管在名称上说这个制度要不要或者名称要不要,社科院这个版本更理论化一点,比如在物权法总则里规定好多什么是物权法定,有的人还能看到物权行为再定的名字,在登记里的条文更多一点,这个都是学术会领头个人起草的意见在里,但是都是对中国立法的贡献。

  主持人:您的意见是人大的观点会被采纳?

  王洪亮:在观点上会被更多的采纳。

  陈华彬:人大比较注重实际,考虑中国的国情比较多一点。中国社科院是象牙塔式的草案,它的草案更抽象一些,更具有逻辑性,并不是说人民大学的草案没有逻辑性体系。它是更贴近我们的国情,更加为学者理解一些。

  朱岩:这两个草案都有很高的学术水平,孟老师从87年到2000年,到今年已经是八年,这8年对物权研究的成果集中体现,只是在具体的制度上包括原理上有一个分歧而已。

  陈华彬:这个分歧是正常的。

物权法的历史演变

  主持人:物权法是西方引进来的概念,在西方它的历史是什么样的?

  王洪亮:任何一个时代都有物权法,关于财产的规则,最典型的像所有权,还有一个现象欧洲它的义权特别发达,中国的义权制度不太发达,中国有特殊的点权制度,用一纸或者用义担保物权,在欧洲的封建社会也有这个制度,罗马法是绝对的所有权概念或者物权概念,它的所有权都是单一的或者绝对的,日耳曼法恰恰发展另一种文化是,多层次的,日耳曼有一种背景,这些制度在14到16世纪,尤其是欧洲大陆对罗马法的接受,大家都认为自己是罗马的继承人,罗马法也是生活中活的法,继承过来,就把日耳曼的法排除掉,但是在英美也有观念,看英美法所有权的类型它的概念比较多,层次比较多,各种各样物权的类型,跟我们是不相对的。现在接受的基本上是大陆法系,准确一点是德国法的概念,法国法一些概念和术语跟我们是一样的。现在来讲这部物权法比较有意思的就是在地权方面全部接受了,在人义方面就接受了居住权,法国法或者日本法优先权或者先取特权这些东西没有接受,受它很大的影响,但是从中国的实际出发,就像朱老师说的从属一个,规定一个,有这个需要就规定一下,还是把这些规定规定了一下,基本上制度上采纳了很多,尤其是担保物权抵押权这块,从法国法和日本法影响比较大,动产纸全,留置权受日本法和法国法比较大,这部法是一个混合接受。在层次上来讲,因为刚才几位老师都说了,经过十几年的积累,所以基本接受还不像日本法的接受情况  或者民国的接受情况,是简单的法条的接受,这是在理论化的接受,法理上的接受,先把它搞清楚了,理论化搞清楚了,基本上搞清楚,然后再接过来的,这个基础是比较雄厚的。混合接受以后,又结合了中国很多实际,物权法有自己很多独特的东西,土地承包经营权,建设用地,比如说建设用地,跟西方的地上权相比有很多不同的地方,不能简单归结为西方的地上权,受它的混合影响,现在大家也知道,有的人去德国留学,有的人去英美留学,回来的教育观念不一样,都左右物权法的起草。

  朱岩:物权法任何一个有强烈的本土特色,要考虑一个国家所在的国情,很难在国际范围内搞国际统一的物权,合同法是可以的,比如购物买卖,很难对物权法做全球性的规模或者全球性的模范法型,这是很难做到的。这方面陈老师是专家,因为有一部著作专门探讨这方面的问题。

  陈华彬:物权法是把一个国家的经济体制,经济制度,一个国家的历史、文化,乃至民族习惯这样一部法律,被称之为土著法,固有的法,我们国家的物权法最重要的是一个中华民国的民法1929年制定了中国的民法,这是点权,这是中华民国的特色,韩国也有,但是韩国的点权和中华民国的点权还是有差异的。我们国家的物权法就体现了中国的特色,刚刚说的土地承包经营权,我们国家建设用地使用权和西方德国法的继承权,德国的继承条例规定有很大的差距,很大不同。德国有地上权,土地牺牲地上建筑物的原则,地上建筑物是土地的一部分,我们国家采取的分离制度,采取二元主义是分开的,德国是作为一体的。还有物权法西方的传统我们国家主要是大陆法系,它的物权法分罗马法的物权法,日耳曼的物权法,罗马法是个人主义的物权法,日耳曼法是传统主义的物权法。现在各国的物权法也是受到英美法的冲击,比如台湾有一个教授在60年代提出一个意见,英美的不动产信托占有,还有担保,规定了这几个,属于英美法的法系。现在我们国家这个物权法就是朱岩博士,我们国家是混合的接受,哪个国家的法律都接受,浮动单产是英美法系。浮动担保就是一个企业向银行抵押的时候,把整个企业的财产设定,在财产退出之前,这个财产可以流进去,可以流进来,可以转让,也可以买进财产,只是在特定时刻,到了这个时候财产可以特定化,是浮动的。所谓拍卖财产,规定哪些  财产可以作为担保物权,在财产特定时期可以退给你,在这个期限财产是不退给你。

  主持人:类似以我们的期货

  朱岩:不是,在做抵押的时候,抵押物的价格是浮动状态,不是特定的,没有特定的。

  主持人:这个价格还是随着市场的波动。

  朱岩:随着企业的经营好坏,一直在帐面上波动。刚才陈教授说,在权益资产规定了收费权的滞压问题。而且我们国家有大量的收地,比如高速公路。

  陈华彬:这部法还是反映了西方很多东西,当初我参加全国人大那个法律的讨论,去英国调查,因为这是起源于那个地方,后来就没有去了。

  主持人:我们国家目前的担保应该是固定价格,没有浮动的。

  陈华彬:我们国家是特定担保。

  主持人:谈一下物权法在我们国家整个发展的历史?

  陈华彬:从1949年废除了民法典,到1956年,这个期间我们土地还有是私有的,1956年随着生产所有制基本改造完成了,我们土地成为公有制了,这个时候我们国家开始否定物权制,这方面可以去参考一本书,1956年出的,中央政法干部管理学院,中华人民共和国民法基本问题,这本书当中批判物权是私有的产物,资产阶级的东西,从1956年到1986年民法通则颁布长达这段历史时期过程当中,我们国家学者在法学刊物上发表文章没有一篇谈到物权的,教学和科研当中也没有开展物权,1987年西南政法大学,还有北京大学刘义教授他们几乎同一时间发表一篇文章,中国应该建立完善的物权体系,在87年这个时期,学者才开始研究物权,提出来中国应该建立完善的物权制度及其体系,从那个时候开始,然后我们大陆有很多学者提出这个问题,现在新的学者辈出,二位在这方面都是专业的。现在物权法经过这么多年的发展,已经取得很大的成就,出版了很多专著,发表了很多文章,研究逐步深入。

与宪法不违背

  主持人:前面您提到房屋使用70年不动,现在法律界有些观点认为这条规定有些宪法规定公民的合法私有财产不受侵犯相违背,可以说跟宪法相违背。

  朱岩:肯定有时间限制,物权都是有时间限制,70年这个应该符合物权法基本理论,保护所有财产权的规定,物权法就是要这样,就是刚才谈的,就是给你的期限定了以后,给你一定的价格进行延展的权利。

  陈华彬:物权法有一些规定,90年国务院关于城镇国有土地使用权转让和出让条例规定,就规定有期限的。这个期限在写法上规定的基本权利不包括。

  王洪亮:退一步讲,即使违宪了怎么办,这个问题在中国来讲应该是一个问题,是一个不可解决的问题,再一个对权利的限制它的观点不一定对,不一定由全国人大来颁布法律对这个期限进行约定,国务院是可以的,但是如果宪法规定了,居民享有土地无期限的私有财产权,那就是违宪,但是宪法没有规定的,作为特别法可以规定。所以要把这个话题拉过来,肯定不是违宪问题,保护公民合法财产已经做的非常好,承认了你上面的建筑物是有期限的,因为土地是国家所有的,所以说我再给你一个合法财产,你的合法财产是什么,就是70年的使用权。当然没有任何一个上级的法律说,公民对土地享有私有权,在这个前提下,法律是不允许的。

  朱岩:2000年立法规定很明确,我们国家哪些部门享有这个权利,关心这个问题的网友可以去翻一翻。

  主持人:有位网友说物权法的执法过程麻不麻烦,会不会使老百姓望发生畏?

  陈华彬:物权法是通过民事诉讼来,有一个程序,这个问题不会成为什么问题,跟国家执法环境有关系。

  王洪亮:这位网友谈的是执行难的问题,这是普遍的问题,可能其他的法律也存在这种现象。

  朱岩:而且物权法规定了物权的保护,在物权保护规定的几种重要的,比如恢复原装,关于损害赔偿的规定等等,不以妨碍人或者对物权构成妨碍或者存在危险的主观上,便于了物权人保护自己的权利,不问你是故意的还是非故意的,还是恶意的,还是过失都可以根据第三章的规定,来维护自己的物权。

  王洪亮:实体法还有配套的程序法规定来完善一下,再有适应简易诉讼方便于当事人,还有一些特殊的办法,配套的程序法这样执法好一点。有些东西比较难,比如不动产登记部门统计的问题,这个问题比较难,将来法律灵活规定,将来形成法规再规定这个问题,再一个登记生成要件,很多地方老百姓不相信这个,不去登记的,等这些法律慢慢渗透到大家接受,这也是需要一个过程。

  主持人:这个法如果说要执行困难,执行当中不到位,在民事诉讼中就是以这个法为依据。

  王洪亮:刚才两位老师说了,这个法律对很多现行法律的总结,许多产生特别多新的制度,比如担保法这块,都是继续的法。

  朱岩:比如对宪法中财产权的保护,不能要求物权法任何一个规范都具有完全可操作性,这也是某种意义上让法官在司法过程中具有创作性,而且在下一步法律中有更新的法律,这是有新的体系保护公民向法院寻求救济的时候,形成法律的规范。

  主持人:谢谢各位老师,今天的聊天就在这里。感谢各位网友!

( 责任编辑:谢剑 )

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