虽然第16届中美商贸联委会已经结束了整整一个月，双方的谈判成果依然不为外界所知，这让洪仁刚心中越来越不安稳。

　　程序员出身的洪仁刚是中关村一家不大不小的软件公司的副总经理兼股东，负责政府和大客户业务。7月11日，他看到了第16届中美商贸联委会(JCCT)的消息。作为中美两国间最高层次的双边经贸磋商机制，美国商务部长古铁雷斯来华与中方就纺织品设限、知识产权、农产品市场、政府采购等方面进行了磋商。

　　此后的消息是，古铁雷斯单方面宣布，中国已经承诺会修改政府机关只可以购买中国软件的条例，容许美国及其他外国的软件进入这个价值可能达到80亿美元以上的潜在市场。

　　几天后，洪仁刚被美国硅谷的朋友告知，美国商务部在其网站上公布了中美商贸联委会的重要谈判成果：中国政府承诺购买美国软件和其他美国产品及服务，承诺在进一步考虑公众意见并根据世界贸易组织(WTO)规定做出修改的过程中，中国将推迟颁布有关采购软件的规章草案；中国同时承诺，将加快加入世界贸易组织《政府采购协定》(Government Procurement Agreement)的步伐，将为此主动与其他世贸组织成员进行技术性协商。

　　“我不知道这是否可以理解为中国将开放政府软件采购市场，将美国本土软件厂商纳入政府软件采购范围。”洪仁刚说，“这种承诺将改变我国现行《政府采购法》中只能采购本国软件的规定。”

　　近两年来，洪仁刚一直在跟踪有关《软件政府采购实施办法》草案的消息，他担心的是，如果中国推迟颁布这一明确软件行业如何执行《政府采购法》的规章，这个旨在支持本国软件发展的办法很可能就永远也出不来了。他和中关村的同行们一直希望，这项草案能将美国软件公司关闭在政府采购市场之外，为自己的长大提供时间。

　　7月底，洪仁刚在《电脑报》上看到国家信息产业部对美方说法矢口否认的消息，信产部电子信息产品管理司司长张琪表示，所谓中国方面承诺不会在政府采购方面制定优先对待中国公司政策的传言，“信产部绝无此事，中方也没有这么说过”。

　　但信产部的辟谣并没有打消洪的担心，他不相信美国商务部发布的消息会是无中生有，而且在他看来，信产部的说法有明显漏洞。“按照2003年1月1日开始正式实施的《中华人民共和国政府采购法》，政府采购的基本原则之一就是必须首先选用我国的产品，只有在国内没有该类产品或是产品不达标的前提下，才允许选用国外产品。”他说，“法律规定的是只要有国产软件就必须采购国产的，而不是优先考虑，信产部的司长不会不知道这一点。”

　　让洪仁刚失望的是，此后中国政府一直没有任何官方机构对外公布中美商贸联委会的有关具体谈判结果和双方承诺。他担心的是：“中国在政府软件采购方面对国产软件的政策是否会走上与WPAI国家标准相同的命运，成为贸易争端的牺牲品？”

　　模糊的谈判结果

　　对软件企业的担忧，国家商务部研究院梅新育博士认为，美国商务部有可能是把一个模棱两可的答复作为肯定的承诺，以宣传自己的谈判成果。“由于中国对美国的巨大贸易顺差，美国谈判代表需要用听起来更加实际的成果去平息国内压力，这种情况以前也不是没有过。”梅新育说，“我们的一些答复以后是不是会成为确定的承诺，那还是很成问题的。”

　　“即使中国政府在谈判中真的做了一定让步，但这更多可以看作是中国政府在贸易争端压力下的一种外交辞令，没有法律效力。”梅新育告诉《商务周刊》，这种承诺可以看作是一种谈判艺术，能不能落实很难说。

　　在中美贸易摩擦和反倾销战规模越来越大也越来越频繁的大背景下，如果说做出这一承诺是中国政府的一种谈判策略或权宜之计的话，那么中国政府在软件政府采购上已经多次让步却是不争的事实。洪仁刚和古铁雷斯都很关心的《软件政府采购实施办法》的命运就是其中一例。

　　中国法学会世界贸易组织法研究会副会长、清华大学教授于安在接受《商务周刊》采访时也认为，“《软件政府采购实施办法》本来就没有明确规定最后出台日期，所以不存在推迟问题，最后有可能不了了之。”目前，于安教授正受商务部的委托，进行世界贸易组织《政府采购协定》签署方承诺情况的研究。

　　他介绍说，WTO成员的市场开放，历来分为第一市场（商业消费）和第二市场（公共采购）两部分。2001中国入世，仅仅承诺开放第一市场即商业消费市场。而第二市场的开放，需要通过加入世界贸易组织《政府采购协定》来实现，将国际竞争引入传统上属于国内公共财政管理的政府采购领域，即各成员方政府是否应当用公款购买外国货。中国《政府采购法》第10条规定，中国政府采购人使用财政性资金只能购置国内的货物、服务和工程，所以被称为“国货条款”。如果我国加入WTO的《政府采购协定》，就要对这一条的适用做出重大修改。不过，在加入WTO的谈判阶段，中国承诺将在今后合适时候加入《政府采购协定》，以实现中国庞大的政府采购市场向WTO成员全面开放。

　　在此背景下，自2003年《政府采购法》实施以来，围绕政府软件采购，中美之间的争端和谈判从来没有停止过。一方面中国政府要求各地严格按照《政府采购法》采购本国软件；另一方面，美国等国外软件企业极力谋求进入中国的政府采购市场。他们面临的主要障碍就是，中国尚未加入WTO的《政府采购协定》，完全有理由通过《政府采购法》支持本国软件厂商发展，但最近几年，美国给中国的压力越来越大。

　　与此相对应的是，由于中国的软件产业相当弱小，多数软件产品又被跨国公司所垄断，中国软件厂商早已把严格和强化《政府采购法》视为最重要的生存机会。

　　但2003年以来，《政府采购法》的实施情况一直不尽如人意，其立法精神并没有得到贯彻，在政府采购特别是地方政府采购中，国内软件厂商并没有赢得更多的生存空间。根据信产部今年3月公布的统计数据，2004年中国省级政府采购办公软件共花费2.5亿元，其中用于购买国产软件的只有6120万元，仅占总经费的24%。在去年11月北京市政府软件采购风波中，时任科技部高新技术发展及产业化司副司长的李武强愤然指责“不少省、市负责软件政府采购的主管部门，置国家利益和国家安全于不顾，大规模采购国外软件，不采购或只是象征性地采购部分国产软件。这些做法不仅严重违反了《政府采购法》，而且沉重打击了国产软件的发展，把国产软件逼上了绝路”，他号召国内软件企业拿起法律武器保护自己，与违反《政府采购法》的行为作坚决的斗争，捍卫法律的尊严。

　　为缓解国内压力，改变政府部门近年来大量采购国外软件的状况，国家财政部、信息产业部等部门从2003年开始制定《政府采购法》在软件方面的执行方案《软件政府采购实施办法》，试图对政府部门采购国外软件施加严格控制，包括本国软件的认定范围、采购比例、什么情况下可以不采购本国软件等等。

　　2004年11月，中国厂商盼望已久的《软件政府采购实施办法》（征求意见稿）通过财政部、信产部、科技部、发改委四部委会签后下发到企业，但是，平衡各方利益后出台的、以支持本国软件但不排斥国外厂商为主要原则的《意见稿》，却遭到了来自国内和国外的双重压力与质疑。

　　国内企业的质疑主要集中在该办法第三章，其中提出了《优先采购的非本国软件产品目录》。中国工程院院士倪光南对此表示，《优先采购的非本国软件产品目录》一说在《政府采购法》中没有依据，这一条款若不能取消，即是违背《政府采购法》。

　　美国的反对意见则来自该办法第二条的规定，即本国软件产品是指在中华人民共和国境内最终形成，其著作权归属中华人民共和国境内的自然人、法人或其他组织，并且在国内的开发成本不低于总开发成本的50%软件产品。外方认为，这意味着，要想入围非本国软件采购，开发商必须在中国投资达到一定规模，这实际宣布了对美国中小软件开发商的大门已经关闭。

　　“在中美商贸联委会之后，《政府采购法》是不是要做修改，《软件政府采购实施办法》是否还出台，这些现在都是很敏感的问题，是国家需要做的决策，法学界和企业界现在关注与争论的主要是中国在什么时机下加入WTO《政府采购协定》。”曾参与《政府采购法》起草的中国社科院法学研究所刘俊海博士告诉《商务周刊》。

　　刘俊海认为，成员国加入《政府采购协定》的必然法律结果是，各个缔约方有义务向其他缔约方打开本国或者本地区的政府采购市场大门。倘若两个缔约方供应商的综合竞争力旗鼓相当，这两个缔约国相互开放政府采购市场后，就容易实现利益双赢的局面。但我国是否加入《政府采购协定》，应当综合考量加入后带给本国供应商的外国政府采购市场份额究竟有多少。

　　“如果我国加入《政府采购协定》的结果，是向外国供应商单方开放我国的政府采购市场，而我国供应商竞争乏力，则不宜加入《政府采购协定》。”刘俊海指出，现在尚无确切的行业统计数字说明我国哪些产业的供应商在国外政府采购市场具有竞争力，他建议商务部应尽快会同国家发改委和各产业主管部门以及主要行业协会抓紧摸底。

　　他建议决策者对于我国加入《政府采购协定》采取审慎态度。“当然，从谈判策略上考虑，应当承诺但尽量拖延加入进程，而学术界则需要深入研究如何运用《政府采购协定》留下的制度空间，完善我国《政府采购法》中对国内供应商保护的具体制度。”他说。

　　政府违法？

　　然而，目前中国政府不仅要在贸易谈判中善于利用谈判策略——已有观察家认为中国在本次中美商贸联委会谈判中没有得到多大实惠，虽然中国在知识产权保护、服务业开放、农产品开放、政府软件采购等多方面均作了让步，但美国方面的回报仅仅是慎用纺织品设限的“软承诺”和一个300万美元的培训计划，而且这个“软承诺”在十几天之后就被美国新受理的设限申请所打破——它还需要面临国内的法律难题：中国正在不断推进的法治化建设，使得政府的承诺可能导致与国内相关法律起冲突。

　　与软件采购相似，此前的WAPI标准也是颇具争议的一例。2003年11月，国家技术监督局与国家标准化委员会共同发布《关于无线局域网强制性国家标准实施的公告》，将WAPI标准确认为国家强制性标准，并宣布从2004年6月起国内禁止进口、生产和销售不符合强制性国家标准的无线局域网产品。在国外压力下，中国政府的态度一度十分强硬，国内企业也开始做新标准的准备工作。

　　结果，2004年4月，在第15届中美商贸联委会谈判后，中国政府宣布把已经上升为国家标准的WAPI标准无限期推迟。这不仅被认为是近年来中国面对美国贸易压力的一次重大让步，而且有法律人士认为，政府的此项政策有违法的嫌疑。按照《中华人民共和国标准化法》，国家标准分为推荐性标准和强制性标准，强制性标准必须执行。

　　同样，我国《政府采购法》中规定只有三种例外情况下可以采购国外产品。第一需要采购的货物、工程或者服务在中国境内无法获取或者无法以合理的商业条件获取的；第二为在中国境外使用而进行采购的；第三，其他法律、行政法规另有规定的。一些软件界人士认为，在《政府采购法》还未做出修改前，政府对外做出开放软件采购的承诺是违法的。

　　不过，梅新育明确反对这种观点。“上次中美商贸联委会，中国政府只是宣布推迟WAPI国家标准，并没有表示不执行；与此类似，这次中美商贸联委会上，中国即使做出向美国本土软件企业开放政府采购的承诺也并非违法，完全可以把这种承诺纳入《政府采购法》的三种例外情况，尤其‘其他法律、行政法规另有规定的’这一例外情况，开的门太大了，几乎什么都可以往里边套。”

　　梅新育介绍说，现在争论的问题是，如何认定本国的产品和服务，这才是判断是否违反《政府采购法》的关键因素。国外软件想挤进中国政府采购，首先就是要求中国把本国软件的定义做出改变，允许在华外资企业生产的软件作为本国软件。事实上，此前跨国软件公司已以此为旗号在中国众多地方政府软件采购中夺取了大部分份额。

　　而且，在各种压力之下，为了让外资在华企业合法进入政府采购市场，中国已经在悄悄制定政府采购的原产地规则。今年年初，中国政府已经成立了一个工作组，专门制定政府采购中“什么是国货”的规定，也就是原产地规则。如果最终在这方面放宽限制，那么某些在华国外厂商将以本国产品的面目顺利获得政府采购投标资格，而这明显是在向WTO的《政府采购协定》靠拢。

　　一般来说，在国际贸易当中，确认原产地有几种情况，第一是税则分类，第二按加工增值的百分比计算，第三是看关键加工工序在哪里进行。比如中国厂商从日本进口布匹，在中国境内染色再出口日本，按照税则分类不能认为原产地在中国，因为进出口过程中产品的布匹分类没有改变，但如果在中国完成裁剪变成了衣服，那么海关税则分类中产品就从布匹类变成服装类，这个时候这些服装的原产地就变成中国。

　　梅新育认为，软件的原产地认定非常复杂。软件原产地规则一般是借鉴货物贸易的实践制定出来的，目前还没有形成国际公认的成熟规则。如果按照税则分类，软件作为一种服务产品，显然不能应用海关税则的分类变动，因为不管怎样它还是属于软件；如果是按照某一道工序或增值率也有麻烦，以在中国的外资公司为例，有可能最核心环节还是掌握在母公司手中，把外资在华企业的软件定为本国软件就比较荒诞。

　　他强调，软件的加工成本非常低，最重要的是研发，不能把加工环节在中国就定为本国软件，要看增值环节是在哪里完成的，而且必须要考虑知识产权在谁的手中，如果在外资手中那也不可能定为本国软件。

　　梅新育认为，正是由于不同观点的存在，作为对《政府采购法》进行解释的原产地认定可能直接导致政府政策违背《政府采购法》的立法精神。这和司法解释与宪法相冲突从而导致“违宪”是一样的道理。“这对政府的依法执政是一个巨大的考验。”他说。

(责任编辑：任宁)