新证券法对公司权利义务的影响

　　蔡巧萍/文 《新理财(相关:证券 财经)》杂志

　　2005年10月，证券法的修订终于完成。股市的持续走低，使得社会上对这部法律的修订期望很大，但事实上，此次修订结果相当保守和模糊，几乎不涉及体制上的创新。对于金融混业经营、证券衍生品种交易、场外交易等国外已推行多年，而我国现在还没有开展起来、仍然在争议过程中的规则，仅在原法条的基础上增加“国务院另有规定的除外”等类似模糊语句，没有任何实质性、具体性的推动。盼望通过证券法的修订刺激股市复苏上扬的人不免有些失望。不过，相对于1998年为应对亚洲金融危机而制定的过渡期的证券法，此次修订还是对十几年来的证券风云有所反映和推进。此次证券法修订的初衷是完善上市公司信息披露制度，健全证券公司内部控制机制，加强对中小投资者的保护，完备证券发行、交易、登记结算制度，强化法律责任，力求推动建立多层次的资本市场体系。对于还没有上市但希望尝试的公司，以及已经在股市上抖过精神的上市公司而言，有以下几个方面应予关注。

　　证券发行

　　所有想要公开发行证券的公司都要经过发行审核这第一关。为了提高上市公司质量，把好第一关，新证券法在原有的报送一系列文件、符合一定的经营财务要求和无重大违法行为等条件的基础上，进一步完善了发行核准制，而且建立了以下三个制度，加强发行管理。

　　（一）建立证券发行上市保荐制度

　　为了进一步完善股票发行管理体制，发行人申请公开发行证券并采取承销方式的，还必须聘请具有保荐资格的机构担任保荐人。保荐人履行审慎核查发行人的申请文件和信息披露资料，督导发行人规范运作的职责。实质上，保荐人是发行人的担保人，不仅担保其发行时的质量，还承担发行人在后期市场运作过程中承担民事责任时的连带责任，除非能证明自己无过错。申请证券上市交易的股份有限公司也必须聘请保荐人。保荐人的资格由证监会规定，但门槛非常高，无论在信誉方面还是资金方面都要有雄厚的实力，否则不足以起到担保作用，不能给投资者充足的信心。事实上，这个制度不仅将发行审核委员会的审核职能分了一部分给市场，也将上市后的监管职责分了一部分给保荐人。实践中这个制度已经施行了，保荐人多数由证券公司担任。大庆联谊石化股份有限公司虚假陈述侵权赔偿案中，申银万国证券公司就作为保荐人承担了连带赔偿责任。

　　（二）发行申请文件的预披露制度

　　为加强社会公众监督，提高发行审核的透明度，防范发行人采取虚假手段骗取发行上市资格，要求首次公开发行证券的申请人，在向证监会提交申请文件后，预先披露申请发行上市的有关信息，如不论发行审核委员会（发审委）是否核准发行。申请文件的预披露，可以拓宽社会监督的渠道，有利于提高上市公司的质量。这个制度和保荐人制度的设计原理是一致的，希望通过市场和投资人自己的判断，再加上发审委专家的审核，最大限度地保证上市公司的质量和信誉，提高投资者信心，维护市场的良性可持续发展。

　　（三）增加了发行失败制度

　　既然给了投资者和市场事先的知情权、选择权，那么就有可能出现发行失败的例子。虽然发审委核准了、保荐人也写了保荐书，可是投资者不认可。如果股票发行采取代销方式，代销期满，向投资者出售的股票数量未达到拟公开发行股票数量的70％，则发行失败。其后果是发行人要按照发行价并加算银行同期存款利息返还股票认购人，不能让投资者赔到里边。

　　证券上市和交易

　　公司证券发行核准了，再与证券交易所签订上市协议。证券上市交易，公司就变成了上市公司。上市公司当然要符合一系列的条件、报送一堆文件。新证券法与原证券法（包括原公司法）规定的不同处有以下几个方面。

　　（一）公告事项增多

　　签订上市协议的公司，还必须公告申请文件和一些事项。增加公告的事项：一是公司的实际控制人；二是董事、监事、高级管理人员的姓名及其持有本公司股票和债券的情况。近年来，上市公司控股股东或者实际控制人通过各种手段掏空上市公司，董事、监事、高级管理人员不勤勉尽责甚至弄虚作假，损害上市公司和中小投资者合法权益的事件时有发生，严重影响了投资者对证券市场的信心，必须让投资者对他们的情况尽可能地了解，以方便监督。当然，新证券法还增加规定了上述人员的诚信义务和法律责任。

　　（二）增加规定暂停上市和终止上市的情形

　　实践中，已经采取措施改变了上市公司有进无出、有生无死的不合理状态，上市公司的退市也已有先例，新证券法以法律的形式明确了暂停和终止上市的条件。一方面增强上市公司的危机意识，另一方面也约束了监管部门的自由裁量，增加了监管的透明度。同时，如果上市公司不服证券交易所作出的暂停和终止上市的决定，可以向证券交易所设立的复核机构申请复核。这个救济机制的有效性可商榷，但毕竟提供给上市公司一个自救的机会。

　　（三）信息披露的内容有所增加

　　真实、准确、完整的持续信息披露是证券市场存在的根基。新证券法增加规定：公司涉嫌犯罪被司法机关立案调查，公司董事、监事、高级管理人员涉嫌犯罪被司法机关采取强制措施也应作为上市公司应当披露的重大事件。近年来，上市公司及其管理人员涉嫌犯罪的不在少数，如伊利股份、科龙公司等。无论案件的判决结果如何，对于上市公司的经营、业绩、市价和投资者的信心都会产生重大影响，不能等水落石出、真相大白了才告诉投资者。虽然对于公司总是“家丑不可外扬”，但从保护投资者、提升投资者信心、维护市场秩序的角度必须披露，否则，投资者就可能被套牢了。

　　（四）规定内幕交易、操纵市场和欺诈客户行为的民事赔偿责任

　　原证券法对于内幕交易、操纵市场和欺诈客户等禁止交易行为仅规定了行政责任，即由监督管理机构对其进行罚款等，但是上述行为侵犯的不仅是国家证券管理制度和市场秩序，还有广大投资者的权益。由于法律的缺位，早期的亿安科技案中，当时证监会对该公司施以巨额罚款，该公司所有的资产都加上也不足以付清，根本无法执行，而广大的投资者却分文赔偿拿不到，市场的公正性和政府的监管导向受到质疑，直接影响了投资者信心。在多方面推动下，法院已经开始受理投资者的民事赔偿诉讼请求，例如大庆联谊等案件。这次证券法中除明确上市公司等应当承担民事赔偿责任外，还规定了民事赔偿优先受偿的原则，体现了对投资者的保护。另外，欺诈客户中特别增加了利用传播媒介或者通过其他方式提供、传播虚假或者误导投资者信息的情形，以遏制目前股评人通过新闻媒介，与庄家串通，故意发布虚假信息，操纵股市，误导投资者的恶劣现象。

　　证券公司监管

　　证券公司在我国证券市场上扮演着经纪人、承销人、保荐人、投资顾问和资产管理人等各种角色，发挥着非常重要的作用。因此加强证券公司监管，是保证客户资产安全，防范证券市场风险的重要举措。近年来，证券公司风险不断暴露，主要是内控制度不严，大量挪用客户交易结算资金，严重损害投资者利益，影响了证券市场的稳定。新证券法要求：一是证券公司以5000万元人民币作为最低注册资本，根据业务不同而增加，并且注册资本必须是实缴资本；二是证券公司必须取得经营证券业务许可证，才能经营证券业务；三是证券公司应缴纳资金设立证券投资者保护基金；四是证券公司应当采取有效隔离措施，防范公司与客户、不同客户之间的利益冲突；五是证券公司不得将客户的交易结算资金和证券归入其自有财产，严禁任何机构或者个人以任何形式挪用客户交易结算资金和客户证券账户名下的债券、基金、股票等证券资产；六是要求证券公司必须将客户的交易结算资金存放在商业银行，以每个客户的名义单独立户管理。

　　证券法律责任

　　无论是上市公司还是非上市公司，都应当十分关注新证券法对法律责任的补充、完善，这是相对于原证券法的一大进步。新证券法从五个方面增加了相应的规定：一是明确规定证券发行与交易中的赔偿责任；二是追究控股股东或实际控制人的民事责任和行政责任，如证券发行申请经核准后，发现不符合法律、行政法规规定条件的，发行人的发起人、股东、实际控制人有过错的应当承担连带责任，并可处罚款直至追究刑事责任；三是增加证券公司的责任规定，包括违法承销、未依法履行保荐职责、未按规定报送文件或保存资料等情形下的责任；四是加大上市公司、证券公司有关高级管理人员和直接责任人员的责任，规定了对机构和个人的“双罚制”，发行人有欺诈发行、虚假陈述的，证券公司有违规从事承销、保荐的，对其负有责任的高级管理人员和直接责任人员也可给予警告、罚款等处罚，甚至追究其刑事责任；五是规定了证券市场禁入制度，对严重违法人员禁止其在一定期限直至终身不得从事证券业务或者不得担任上市公司董事、监事、高级管理人员职务。

　　分业与混业经营管理的争论

　　如果有公司希望进军证券等金融领域，不是以上市公司的身份，而是以金融从业者的身份，那么就必须关注此次证券法修改中对分业与混业经营的讨论。原证券法规定了证券业和银行业、信托业、保险业分业经营、分业管理的模式，证券公司与银行、信托、保险业务机构分别设立。但是，随着金融改革不断深化，过去实行严格分业经营的做法在实践中已经开始被突破，目前已经出现在集团控股下分设银行、证券、保险机构的模式，而且最近国务院已经批准商业银行设立基金管理公司试点，批准保险资金按一定比例直接进入资本市场，这些做法都已突破分业经营的限制。根据实践需要，新证券法已为今后混业的金融改革留下了空间，在原条款不动的基础上增加了“国家另有规定的除外”。关键是如何理解混业，集团下设不同领域的子公司，涉足不同的金融行业，这种模式是没有问题的，只要子公司是独立的法人，财务分立就不违背法律规定。

　　（作者供职于全国人大预算工作委员会）

(责任编辑：李淑琴)