保护和损害之间如何换算

　　本报记者 陈 欢

　　·编者按·

　　《劳动合同法》草案向全民公布征求意见后，犹如一石激起千层浪，全国人大法工委迄今为止已经接到意见4000多条。

　　在目前各式各样的声音中，不难发现针对这部法律草案已经明显形成两派观点，一派额手称庆，认为这部法律大幅度提高保护标准，切实保护了劳动者的正当权利，是一部为劳动者说话的法律；另一派则忧心忡忡，认为这部法律提高了我国的用人成本，对我国这样一个劳动力富裕的国家而言，很可能影响就业，损害我国的国际竞争力。

　　《劳动合同法》的起草从2004年初启动至今，恰好与我国的第三次改革大讨论同步，但具体到怎么改，尤其是涉及公共利益的改革往何处去的讨论正走向深入，宏观地看待关于《劳动合同法》草案的争论，其实正是关于我国发展道路讨论的具体反映。

　　劳动关系本身就具有从属性，在劳动力高度富余的国情下，劳资双方更处于不平衡的地位。本草案试图通过立法上的倾斜保护来矫正这种事实上的不平衡，达到法律上的平衡。

　　2006年3月底，上海市劳动法学会劳动法研究会、上海市劳动保障协会劳动法专业委员会和上海市律师协会劳动法律研究委员会召开一个小型的座谈会，会上，来自专家、律师、政府、人大、企业、工会等六方面的代表围绕“我们究竟需要一部什么样的《劳动合同法》?”展开激烈的讨论。

　　上海报道

　　大幅提高保护标准

　　《21世纪》：对《劳动合同法》（草案）的总体定位，诸位有何看法？

　　董保华（华东政法学院教授）：我认为这部《劳动合同法》总体上是在《劳动法》的基础上做了大幅度的提高标准的。

　　“提高标准”归纳起来有四个方面：第一，对企业实行“宽进严出”； 对员工实行“宽进宽出”； 第三，在劳动管理实行了由企业主导转变为部分由员工主导；第四，以劳动监察的手段对劳动关系形成了一种比较强烈的劳动保护。

　　邬立群（上海市人大法工委办公室主任）：平衡和谐才是美。一部法律如果过度保护一类群体的话，它非常理想，但是执行不了。所以我觉得在这个制度设计的时候一方面是情绪立法，另一方面大部分条款都偏向一个群体。

　　郭文龙（上海市一中院法官）：草案的总体定位必须解决的一个问题是抬高现有门槛还是给没有门槛的地方设门槛。

　　我认为现在关键不在于立法，而在于执法。比如长时加班，《劳动法》里面已经有规定，工资低于最低工资标准，《劳动法》里面也有规定。但现在的问题是没有执行。

　　所以，《劳动合同法》应当是解决原来法律不到位的地方，解决原来法律的缺陷或者空白，已经到位的地方是有法不依的问题。

　　宋靖（上海市企业联合会法务部主管）：我个人的意见是，保护劳动者是无可厚非的，但是在保护的程度上一定不能短视化，要更加用长远的目光来看。

　　我的观点是不能情绪化，要比较理智，能够去尊重客观经济规律，能够在劳动力市场和人力资源管理制度等方面找到平衡点。

　　刘诚（上海师范大学副教授）：对于这部《劳动合同法》的总体评价，我认为总体的理念没有问题，主要是技术问题，这个总体评价涉及到中国目前总体形势的评价，也就是劳资关系状况的总体评价。

　　出发点与落脚点

　　《21世纪》：既然这部草案在总体定位上倾向劳动者，那么，这部法律能否达到保护劳方的目标？

　　张宪民（上海市劳动和社会保障局政策法规处处长）：谈总体定位，不能不考察总体定位和具体条文在执行时能否达到定位所要达到的目标。草案的总体定位，我觉得没有问题，因为任何一部劳动方面的立法都是要向劳动者倾斜的。

　　但如果在技术上有错误的话，执行当中就可能出现问题。

　　比如现在劳动合同短期化的问题，形成的原因主要是现行《劳动法》对劳动合同解除的条件非常严格，只有一个口子就是到期终止，于是企业都做这样的选择。现在草案采取的办法是进一步收紧，但无定期合同解除困难，所以企业宁愿支付经济补偿金，也不会订无定期合同，合同时间将会越来越短，短期合同的问题将会变得更严重。

　　所以，尽管出发点非常的好，但是，落后的技术将会导致结果和出发点背离。

　　董保华：客观上有两种平衡，一种是法律的平衡，一种是现实的平衡。法律不能做到平衡，现实也会做到平衡的。比方说把解除制度制定得非常严，但是终止制度有口子的时候，所有人都走到终止里去了，这就是我们今天看到合同短期化的现象。但是不要忽视了一条，这在现实生活中是一种平衡，而且这种平衡是正当的。

　　劳动力需要流动，这是一种正当利益。现在草案最大的问题对企业执行“宽进严出”，但是对员工实行 “宽进宽出”。但是，一旦这个目标真的实现了，企业已经“宽进严出”了，那么员工的“宽进宽出”也不存在了。

　　马建军（君合律师事务所合伙人，资深劳动法律师）：我国没有集体劳动合同制度，劳动者不能通过集体谈判来争取权益，只能靠劳动法不断的抬高标准。抬高标准之后就造成了一种倾斜，这个倾斜越来越厉害以后，标准越高，总有一天会承受不住。所谓“峣峣者易折，皎皎者易污”，就是这个道理。

　　人力资源管理难局？

　　《21世纪》：如果这部草案通过并被执行，会给现存的劳资关系带来什么影响？

　　董保华：一个现实的问题是：人力资源管理和《劳动合同法》草案，这次碰到全面的冲撞。人力资源制度有几项最基本的制度，比如招聘制度、绩效制度、留人制度、解聘制度等，现在看来几乎都不行。

　　比方绩效管理今后可能不能做了。对一个有固定期限合同的人，原来的不能胜任这个条款废掉了，没有了。可以对他进行考核，但考核完了没用，如果你想要和他谈一谈工资，动一动岗位，都得商量。协商无法一致的话，他原来干什么就还是干什么，工资是多少还是多少。

　　解聘（雇）制度也没了。非过失性解除基本上是不可行的，惟一剩下来的就是违纪。

　　马建军：我的基本观点是：在中国现阶段的国情下，就业的压力要远远高于劳动者保护的压力。如果大幅度提高保护标准，用人成本提高，原先雇佣两个劳动者的，可能只雇一个；若是再提高，就不雇佣了，用机器；还要再提高，那资本就流失了。

　　郭文龙：其实我认为，几乎所有的人都不反对这么一个理念，就是这个法律应当保护劳动者。但是我们应当具体讨论的是三个话题：劳动者的利益是什么?通过什么方式保护他的利益？保护到什么程度？

　　保护到什么程度就是一个平衡的问题。因为劳动关系是双方的关系。用人单位有用人单位的利益，劳动者有劳动者的利益，双方的利益大致都能够实现，游戏可以继续，如果一方的利益能实现，另一方的利益不能实现，那就有一方推倒不玩了。

　　在现有的社会资本总量还有资本流动状况不变的情况下，就业也是不变的。有那么多公司，它那么多岗位，它必然要有人来做。除非把资金撤走。

　　另一方面，如果商业秘密和竞业限制的规定使得外商不信任，可以增加境外派来的员工，由境外的法律来调整，那么对中国人力资源的提升以及就业都会产生某种程度的冲击。

　　合法劳动者都应受保护

　　《21世纪》：草案中对企业经营自主权有所限制。《劳动法》规定，企业有责任依法制定劳动纪律和规章制度。但是《劳动合同法》（草案）将规章制度修改为（企业制定规章制度）一定要经过和工会、职工代表或职工代表大会协商一致。大家怎么看待这两部法律的冲突？

　　马建军：规章制度本质是一种管理权，是企业进行经营的管理权，但这个管理权是和企业的用人权放在一起的。规章制度如果是要通过工会来讨论通过的话，实际上这个规章制度就变成一个协议，不再是一个规章制度。

　　郭文龙：之所以这么改，是有一个认知前提：用人单位通过规章制度损害劳动者的利益，我认为这值得商榷。

　　第一，规章制度放在那儿不用的话，绝对不会损害劳动者的利益。再恶劣的规章制度，搁在那儿不用的话，对劳动者没有实质性的损害。

　　第二，规章制度一旦要作用于劳动者的话，如果这个规章制度是违法的或是不合理的，那么它将引入第三方，就是仲裁和法院。如果用人单位损害劳动者利益，总是要进入仲裁和法院，那么这个规章制度的某个条款可能会被宣告无效。

　　如果这样的保护力度不够的话，还有一个更技术的处理手法，假设规定工会认为规章制度的某个条款不合法或者不合理，可以在草案中赋予工会起诉权，要求仲裁委员会或者法院宣告规章制度中的这个条款无效。这样问题就解决了。

　　张宪民：如果所有的规章制度都要经过职代会、职工大会、工会，那么一个最简单的例子，新建企业招第一个工人，用什么劳动规则去规范他？

　　还有，刚刚通过的《公司法》明确规定，企业制定规章制度听取职工意见，而不是职工讨论通过，也有矛盾。

　　《21世纪》：《劳动合同法》（草案）没有区分不同性质的劳动者，会不会有影响？

　　马建军：我今天上午还看到一个案子，是说一个企业的副总经理，劳动争议仲裁，主张800万的工资，这是不合理的，根源就在没有区分保护。

　　我们国家有各种各样用工的形式，有农民工，农民工和正式职工还是不一样的。另外企业里面还有管理人员，还有普通工人，像这样在草案中不加区别会带来问题。

　　董保华：我国劳动合同法没有雇主理论，因此，经理、董事长，这些人不是劳动法保护的范围，应该切出去。另外有一些应该扩进来，比方说事业单位还有一些非标准化的劳动关系应该要扩进来。

　　还有一种情况，劳动者本身是合法的主体，但是这个企业是非法用工主体，实际上可能由于企业变成了非法的用工主体，劳动者不能享受《劳动法》规定的标准。现实生活中这种情况不少见，而且恰恰他们是那些社会最底层的劳动者，是最需要保护的。

(责任编辑：谢剑)