以并购方式利用外资的负面影响和我国的政策取向
当前，我国以并购方式利用外资有充分的必要性和可行性。但与此同时，以并购方式利用外资对我国经济也有突出的负面影响，这就是，容易在部分行业形成外资垄断。 尤其是在那些关系国计民生的重要领域，如果外资通过并购对这些领域形成垄断经营，则会对我国的经济安全构成威胁——外商不仅将控制国内市场，制定垄断价格和瓜分市场的策略，破坏市场竞争秩序，损害消费者利益，而且将制约内资企业的成长和技术进步。
国家工商总局公平交易局２００４年发布的报告显示，同行业企业并购会导致特定市场上竞争企业数量减少，市场集中度提高，甚至出现少数跨国公司垄断市场的局面。事实上，目前中国市场上，已经有相当数量的外国投资者尤其是跨国公司，通过横向并购的方式获得某些行业或领域的支配地位。甚至某些行业已经完全由外资控制。以轮胎制造业为例，目前该行业在中国国内市场的竞争都是在米其林、普林斯通、固特异、佳通等跨国公司之间展开，本国企业已被排挤出这一领域。
因此，我们既要肯定外资并购是一条有益于我国改革开放和经济重组的重要途径，同时也应当对外资并购有清醒的认识。我们欢迎那些有利于中国经济发展而不影响国家经济安全的外资并购，但也必须制定严格的法律政策，坚决制止任何试图垄断中国市场的恶意并购。
以并购方式利用外资涉及的法律政策
（一）以并购方式利用外资中的增资扩股
从近两年我国外商投资企业的构成看，外商越来越倾向于设立独资企业。２００２年、２００３年新成立的外商独资企业数量均超过了中外合资企业的２倍，实际利用外资金额则达到合资企业的２．４倍。对于已经成立的中外合资经营企业的外方投资者而言，由于这些合资企业无论技术还是管理均已十分成熟，更适宜作为在中国并购的目标。外国投资者通过并购中方股权或增资扩股来获得对企业的控制权，从而完成并购，成为并购的一种主要方式。
由于我国现行外资法对外国投资者在合资期间增加资本的数额和程序以及外资出资比例的上限缺乏具体规定，导致对增资扩股式并购的法律规制几近空白。如何规制外方通过增资扩股来实现其控股的目的，是我国外资并购立法面临的一个新问题。
未来的《外商投资法》中应规定，在某些限制或禁止外资控股的产业，不允许外国投资者运用“增资扩股”的方式并购，杜绝外国投资者以此方式规避有关外资准入的法律规定。同时，还应设定合资企业增资的数额和程序，当合资企业的一方单方面要求增加资本，并且增资的数额一次或多次增资会导致控股者发生变化时，必须经过合资企业董事会全体成员一致通过。设定此程序的实质是赋予合资企业中方成员对外方成员恶意增资的否决权。
（二）以并购方式利用外资的审查机构
有关部门在２００３年出台了《外国投资者并购境内企业暂行规定》，首次对并购导致过度集中的审查作出了规定，提出防止外资并购造成市场过度集中。但从已经实施的３０多个审查案例来看，尚没有运用权力作出禁止合并的决定，审查制实际上成了备案制。未来应对外资并购的审查和管理机构作出统一明确的规定。由于外资并购极易引发控制或垄断现象，所以外资并购除商务部审查外，还应经反垄断主管机构审查，即建立外资并购联合审查制度。在此基础上，应着重明确我国实施反垄断规制的机构，即，未来在《反垄断法》出台后，应统一建立我国独立的反垄断机关——国家竞争局。由该局与商务部共同对外资并购进行审查，商务部负责外资并购准入阶段的审查，国家竞争局则负责对外资并购是否构成垄断进行审查。
（三）对以并购方式利用外资形成垄断的判断标准
我国目前对于以并购方式利用外资形成垄断的判断标准作出明确规定的是《外国投资者并购境内企业暂行规定》。目前我国采取用市场份额来判断市场集中度的方法。在判断标准上设立了营业额、市场占有率和关联企业三个指标。但是该规定还是比较简单：一是没有关于关联企业的具体界定标准；二是对并购前与并购后市场占有率的考察仅限于并购一方当事人，而没有涉及其他相关企业；三是关于营业额的规定，部分行业和部门一概以１５亿元人民币作为标准也不够科学。
近期内我们应该继续完善和细化已经采用的市场份额判断方法，可以考虑引入考察前四位企业市场份额总和（ＣＲ４）的方法。从对外资并购进行规制的实体标准来看，我国目前采用的是市场支配标准，即着重考察并购是否导致企业达到法定的市场份额标准。如果一项外资并购导致并购后企业达到法律规定的市场份额的标准，则不予批准。
从国际上并购规制的经验看，市场支配标准还应注重市场支配地位的形成和加强，如果一起并购被认为在所涉及市场中使并购后的企业取得了市场支配地位或强化了原有的市场支配地位，这时，规制机关就倾向于禁止该并购。
（四）关于审查以并购方式利用外资行为的申报程序
《外国投资者并购境内企业暂行规定》第５条规定：“外国投资者并购境内企业设立外商投资企业，应依照本规定经审批机关批准，并向登记管理机关办理变更登记或设立登记。”这说明目前我国外资并购审查种类属于单一的事前申报类型。
立足我国国情，借鉴他国先进经验，笔者以为我国未来对于外资并购的审查亦可以分成事前申报、事后申报、事后备案三种基本类型。具体可为：１如果外资并购属国家鼓励外资准入行业的国内企业，且并购规模不超过法定数额的，可采用事后备案形式，即免于进入并购审查程序，但在并购完成后须向审查机构备案；２如果外资并购属国家鼓励或允许外资准入行业的国内企业，且并购规模超过法定最低限额但未超过法定最高限额的，可采用事后申报形式，即在并购交易完成后报审批机构审查；３如果外资并购属国家鼓励或允许外资准入行业的国内企业，且并购规模超过法定最高限额的，或者外资并购属国家限制外资准入行业的国内企业，适用事前申报形式，即并购交易完成前必须提交审查机构审查。
（五）以并购方式利用外资的产业准入政策
以并购方式利用外资的产业准入政策与我国国家经济安全联系紧密。由于外资并购是以直接取得东道国目标企业控制权的方式进行投资，并购方可以迅速地通过获取控制权决定被并购企业的经营和发展。尤其当并购目标是作为相关行业龙头的国有企业时，外商甚至可以进而达到控制相关行业的目的，因而，一般来讲，各国对外资并购的准入限制更严于绿地投资，外资并购国有企业更应受到东道国相对严格的准入限制。
应根据国有经济在国家经济中的地位和作用，以及应有的产业分布结构，根据我国生产力发展状况和世界经济发展动态，来制定外资并购的产业规则，确定外商可以参与并购的产业领域，以实现中方利益最大化。外资并购可以参与的产业领域应当包括：第一，不涉及我国国民经济命脉的主要行业和关键领域。笔者认为，涉及国民经济命脉的主要行业和关键领域应当包括关乎国家经济安全的领域、自然垄断性行业、提供公共产品和服务的主要行业、国民经济支柱产业和高新技术产业中的主要门类。第二，我国缺乏国际竞争优势且属于全球技术产业中的主要门类。即使不允许外资并购，这些领域内的本土企业也很难独立地快速成长，通过外资并购可以获得更多发展机会。
（作者单位：国家发改委宏观经济研究院对外经济研究所） (责任编辑：任宁) | 
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