企业设置金降落伞计划等反收购措施　商务部、工商局承担起经济安全和反垄断审查职责

　　“外资收购”一直是一个容易触动国人敏感神经的字眼，全国人大代表、首钢董事长朱继民今年两会期间关于“花300亿就能买到中国最大的钢铁企业，米塔尔用约180亿元就能控股宝钢股份”的说法着实让人大吃一惊。自上世纪90年代中期“中策现象”被质疑以及“北旅汽车案”开外资收购中国上市公司先河以来，有关外资收购的利弊之论一直不绝于耳。其利在于，外资收购推动了中国经济全球化和参与国际经济竞争的进程，成为拉动中国GDP增长的重要力量等等;其弊在于，外资收购造成了国有资产流失和本土经济边缘化，加剧了行业垄断和对本国国民的福利损失，并使本土企业沦为跨国公司国际分工的孤立环节，危害本国的经济安全等等。

　　在后股权分置时代，特别是在外国投资者屡屡控制中国优势产业之时，如何防范外资恶意收购值得政府相关部门和产业界深思和研究。

　　企业适当安排反收购措施

　　反收购，是指目标公司管理层为了防止公司控制权转移而采取的、旨在预防或挫败收购者收购本公司的行为，反收购的核心在于防止公司控制权的转移。允许目标公司管理层采取一定的反收购措施，并对其反收购措施施加严格的限制是国际上关于反收购的常规做法。

　　随着股权分置问题的解决和全流通时代的到来，外资在中国的收购特别是敌意收购将会越来越多。可以预计，国际上成熟资本市场经常上演的收购和反收购大战也将越来越多地在中国上演。因此，为防止被恶意收购，在法律法规许可的范围内主动采取一些反收购措施，就成为公司的控股股东，特别是控股比例较低的股东以及关键性产业降低外资收购风险的有效办法。

　　借鉴国际成熟资本市场常用的反收购措施，结合中国的法律法规，从可操作性上看，我们建议中国公司可采用如下几种反收购措施。

　　毒丸术

　　所谓毒丸术(Poison pill)是指一旦公司控制权转移就向原股东低价发行新股票，或者要求收购者立即兑付企业原先债券。毒丸术这一反收购措施的实施离不开一些制度基础，如期权期股制度和定向增发制度。由于此前缺乏相应的制度环境，“毒丸术”这一反收购措施在中国还没有实施的先例。

　　但随着2006年1月1日实施的新《证券法》允许股份公司定向增发股份，2006年1月1日实施的新《公司法》允许上市公司回购股份奖励本企业职工，中国证监会2005年12月31日出台的《上市公司股权激励管理办法》(试行)允许对上市公司职工实施限制性股票和股票期权的激励，再加上中国证监会即将出台关于定向增发的实施细则等，为上市公司实施“毒丸术”创造了条件。

　　在中国目前政策法律允许的范围内，毒丸术的实施可以通过在公司章程中设置相应的反收购条款如“一旦出现本公司控股权即将发生转移的情况，公司董事会有权根据有关法律法规决定实施定向增发或行使股票期权的具体方案”，也可以结合股权激励制度的实施规定“在本公司控股权将发生转移时，持有本公司股票期权的行权人可以选择提前行权”。当然，无论是通过公司章程，还是结合股权激励制度实施反收购条款，上述毒丸术的设计在操作程序上都必需经过股东大会的表决通过才能实施。

　　发生在2005年农历新年之际的盛大收购新浪案曾经轰动一时，在这场由中国人在美国证券市场上演的收购与反收购战中，被收购方新浪公司的董事会就曾经抛出过“毒丸”。

　　金降落伞计划

　　金降落伞计划(Gold parachute)，是指在公司章程中规定重组管理层时，收购者需向公司原来的高级管理者支付巨额的补偿金。金降落伞计划这一反收购措施涉及公司高级管理者的薪酬制度。根据目前有关法律法规的规定和实践中的惯常做法，上市公司董事会下一般会设薪酬与考核委员会，该委员会的主要职责是研究和审查董事、监事、高级管理人员的薪酬政策与方案。其中，董事、监事报酬的数额和方式由董事会提出方案报请股东大会决定并需要公告，其他高级管理人员报酬的数额和方式由董事会薪酬与考核委员会提出方案报请董事会决定。因此，虽然中国目前没有对公司高管薪酬制度的限制性规定，但金降落伞计划的制订和实施需要先由董事会薪酬与考核委员会提出方案报请董事会决定，而后由股东大会通过后写入公司章程。

　　根据目前法律法规，经公司股东大会通过以下章程条款“如果出现因本公司控制权转移而发生的董事、监事、高级管理人员被更换的情形，则公司应在被更换的上述人员离职前给予其_倍于其年薪的补偿”，公司实施金降落伞计划的反收购措施就建立起来了。

　　公司合并需股东大会多数决原则

　　公司合并需要股东大会2/3多数表决通过，是目前公司章程的通用条款。但这里的“公司合并”并非仅指中国原《公司法》规定的公司“新设合并和吸收合并”，还包括“新设合并和吸收合并”以外的公司合并方式。新《公司法》将原《公司法》“公司合并可以采取吸收合并和新设合并两种形式”的规定删去了“两种形式”的限制，更改为“公司合并可以采取吸收合并和新设合并”，即其他金融创新的公司合并方式在新《公司法》实施后也是合法的，其中常用的就是国际上通行的“换股合并”。在国际上，“换股合并”既是公司合并的常用方式，也是公司收购的常用方式。“换股合并”的操作方式一般采用收购方获得目标公司的股票(包括收购存量股份和认购目标公司新发行股份)，所支付的对价采用向目标公司的原股东支付收购方公司的股份(包括支付存量股份和发行新股)的形式。2005年中国出现的跨国并购，如联想收购IBM的PC、阿里巴巴收购雅虎(中国)以及2006年初发生的分众传媒合并聚众传媒，采用的都是换股合并的方式。如果换股合并的公司合并方案或其他金融创新类的公司合并涉及增量股份，就涉及公司发新股问题，需要公司股东大会2/3多数表决通过。

　　因此，全面正确理解新《公司法》关于公司合并的规定，扩大“公司合并股东大会多数决原则”的适宜范围，亦可以达到反收购的目的。

　　高管职权转移股东大会多数决原则

　　公司收购最终完成的标志不在于控股股权依法过户，而在于股权过户后，收购方能够成功改选董事会和控制公司的生产经营，包括顺利接收公司的公章、印鉴和公司文件。而对于改选董事会，特别是接收公司的公章、印鉴和公司文件，法律并无明确的规定。因此，公司可以在章程中规定高管职权转移股东大会多数决的反收购条款，诸如“非经股东大会事前以特别决议批准，公司不得与董事、总裁和其它高级管理人员以外的人订立将公司全部或者重要业务的管理交予该人负责的合同”等，同样可以达到增大收购方收购难度和成本的目的。

　　据了解，目前这一反收购措施已经出现在部分上市公司的章程中。

　　股权激励计划

　　制订和实施股权激励计划，也是反收购的有效措施。根据中国证监会证监公司字[2005]151号《上市公司股权激励管理办法》(试行)，上市公司的高管和员工可以获得本公司的股票或股票期权，即用于激励的标的可以是本公司的限制性股票，也可以是以本公司股票为标的的股票期权。

　　限制性股票是指激励对象按照股权激励计划规定的条件，从上市公司获得的一定数量的本公司股票。由于新《公司法》规定公司回购本公司股票用于奖励职工不得超过本公司已发行股份总额的5%，因此以回购方式奖励给职工的限制性股票数量上限为本公司已发行股份总额的5%。股票期权是指上市公司授予激励对象在未来一定期限内以预先确定的价格和条件购买本公司一定数量股份的权利。激励对象可凭其获授的股票期权在规定的期间内以预先确定的价格和条件购买上市公司一定数量的股份，也可以放弃该种权利。股票期权计划的数量上限为标的股票总额。

　　根据《上市公司股权激励管理办法》（试行）的规定，上市公司全部有效的股权激励计划所涉及的标的股票总数累计不得超过公司股本总额的10%。非经股东大会特别决议批准，任何一名激励对象通过全部有效的股权激励计划获授的本公司股票累计不得超过公司股本总额的1%。上市公司的员工和高管持股总计最多可达公司股本总额的10%，制订和实施股权激励计划可以提高上市公司管理层的稳定性，从而增大恶意收购者的收购成本，或使控制公司的目的最终难以达到。

　　《反垄断法》和完善经济安全审查制度

　　在微观层面，外资收购使目标公司控股股东和管理层面临丧失控股地位和被改选的风险;在宏观层面，外资收购可能会带来行业垄断和对国家经济安全造成危害。法理上讲，“有损害就必有救济”。对微观层面的风险，可以通过前文所述的反收购制度加以平衡;而对宏观层面的风险，则可以通过《反垄断法》和外资收购审查制度加以防范。

　　因此，中国目前亟待加快制定和实施《反垄断法》，防范外资收购造成的行业垄断。

　　国际经验表明，因公司收购而造成垄断产生、竞争减少的确有害于社会，即使是善意并购也会产生同样的后果，各国反垄断立法都已经或正在为解决此项问题做出努力。目前，外资收购的目标公司基本上都处于所属行业的前列甚至龙头地位，大都属于“斩首收购”，如凯雷收购徐工、柯达收购乐凯、米塔尔收购华菱管线、吉列收购南孚、美国AB公司收购哈啤、欧莱雅收购 “小护士”等案例。从跨国资本直接投资以获取垄断优势的角度来考虑，收购处于行业龙头地位的公司可以达到事半功倍的效果;但从一个国家的经济安全考虑，如果听凭发展，将十分危险。

　　现实情况中，外资往往将跨国收购作为进军、扩大、占有其他国家市场份额的有效手段，在这种观念的指导下，外资收购也较容易使得被收购企业所在国的产业受到冲击。因此，中国应尽快制订和实施《反垄断法》，赋予国家以公法的调整方法介入私法的调整领域，约束不正当外资收购行为。

　　同时，应加强和完善对外资收购的国家审查，确保国家的经济安全。

　　对外资收购进行经济安全审查是发达市场经济国家保护本国经济安全的惯常做法。在美国，履行这项职责的机构是美国外国投资委员会(The Committee on Foreign Investment in the United States简称CFIUS)，近期中海油竞购优尼科、联想收购IBM(PC)和阿联酋迪拜公司收购美国6大港口等外国资本对美国的收购都曾受到这个机构的审查。

　　据CFIUS网站介绍，该委员会系根据《美国第11858号行政法》(Executive Order 11858)于1975年成立，其主要职责是评估和监督外国投资对美国的影响。1988年，当时的美国总统老布什根据《第12661号行政命令》，赋予CFIUS执行美国《1950年国防产品法规》第721条款(Section 721 Of the Defense Production Act of 1950)的责任。第721条款也被称作“Exon-Florio条款”，它规定总统或其指派者(CFIUS)接受外国机构收购美国公司的书面通知，CFIUS接到通知后，审批程序将在30天内进行，该程序也可以延长到“在45天内结束”;当调查完成后，调查报告应当提交给总统，总统必须在15天内做出最后决定，整个过程最长为90天。

　　在被赋予执行“Exon-Florio条款”的重任后，CFIUS事实上已经成为审核外国公司并购美国企业的最重要关卡。而且CFIUS是一个跨部门运作的机构，由美国国家科技政策办公室、总统国家安全事务助理、总统经济政策助理、国土安全部、国务卿、国防部、商务部、司法部、行政管理和预算局、美国贸易代表和经济顾问委员会共12个部门的成员构成。

　　资料还显示，CFIUS很少对跨国并购展开正式全面调查，其成立以来，审批了逾1500宗申请，其中只做了22次全面调查，前美国总统老布什是惟一的一位曾否决外资并购的美国总统，他于1990年否决了中国航空技术进出口公司对西雅图飞机零件制造商的并购。此外，大型的跨国收购还可能需要通过美国司法部和美国对外贸易委员会等机构的反垄断审查。

　　可见，即使是在市场经济最发达的美国，一旦涉及到国防、能源、高科技、传媒、航空、国土资源等敏感领域和战略资产，经济安全审查就成为必经程序，美国政府也借此建立了一道安全屏障。

　　目前中国的《外商投资产业指导目录》将外资进入中国的产业分为鼓励类产业、限制类产业和禁止类产业三类，规定了外资禁止进入和限制进入(不能超过51%股权比例)的产业，实质上也是对外资收购建立了一道安全屏障;同时，《外国投资者并购境内企业暂行规定》规定，当境外并购可能造成“境内市场过度集中”时，并购方应当向商务部和国家工商总局报送并购方案，由其决定是否“放行”;另外，有关三资企业的法律法规也规定了外资企业设立时的批准程序问题。上述法律法规将中国对外资收购的安全审查和反垄断审查赋予了商务管理部门和工商管理部门，审查的判断标准包括境外收购方是否在中国境内拥有超过30亿元的资产，或者当年在中国的营业额是否超过15亿元，或者在中国市场占有率是否已经达到20%等等。

　　遗憾的是，上述关于经济安全审查的相关规定，包括审查机构的职责权限、审查标准、审查程序、放行标准等方面都存在许多模糊不清之处，所以目前在中国年销售收入超过了15亿元，或拥有资产超过30亿元等被“放行”的外资收购比比皆是，如大众、通用、诺基亚、爱立信、戴尔、佳能、宝洁、菲利浦、朗讯等等。因此，目前中国有必要提高对外资收购安全审查意义的认识，积极推动制度建设，加强和完善对外资收购的国家审查，以确保国家的经济安全。

　　作者为国浩律师集团(上海)事务所律师

(责任编辑：丁潇)