■法与经济

　　近日，在350亿美元的股票市值灰飞烟灭5年之后，美国安然公司的前董事长和首席执行官终于被送上了审判台，但追究他们的刑事责任并非易事———难就难在两位老大没有留下亲笔批示，命令手下造假。这是一场考验耐心和智慧的控辩，也是一次对人性贪婪的审判

　　在一个接一个的公司丑闻中，我们常常会看到这样一种状况：高超的斗争艺术，被美国公司高管运用到自保中。包括券商在内的许多美国大公司，干了许多坏事和丑事，但倒霉受罚的都是下面的普通工作人员，很少触及高管，董事长更是高高在上，非常安全。

　　确实，撼山易，撼董事长难。究其原因，是公司高管层层设防，有许多绝缘层。更何况，在今天这个世界上，谋取一定职位后，做坏事无须亲自操刀，甚至无须下达指令，只要一个眼神，一个脸色，一句“今天天气”哈哈，下面自有鹰犬心领神会，把事情办妥。

　　当然，公司高管也有失手的时候。这次安然前董事长和首席执行官就被送上了审判台。但有人或许会问，安然是上市公司，为何不见券商的高管落网。券商伙同安然造假，而且也有下面的人落网，但高管人员安然无恙。差别在哪里呢？

　　差别就在于，券商一般不在自己的财务报表上做手脚。不是券商觉悟高，是他们没有这个传统。券商原先都是合伙制，转为上市公司只有几年时间。既然是合伙制，利润多少都是合伙人自己的，没有必要做假账骗自己。

　　安然的高管不同，他们做了公司的假账，不仅骗外人，而且还骗自己人，骗自己的股东(不过，在安然高管心目中，大概从来就没有把公司股东当作自己人)。

　　安然高管的可恶之处在于，彻底搞垮了公司，根本拿不出钱来赔偿投资者。更糟的是，安然的数万雇员也因公司破产而必须另投山门。安然鼎盛时期有31000名雇员，股票市值高达350亿美元，但转眼灰飞烟灭。是可忍，孰不可忍！所以对安然高管美国政府要查，而且是一查到底，不肯轻易放过。否则广大股民不答应，广大美国人民也不答应，而且有损于美国的国际形象。

　　但此案中追究董事长和首席执行官的刑事责任并非易事。难就难在两位老大没有留下亲笔批示，命令手下造假。确实，安然垮台，两位老大有经营不善的责任，而且手下人造假，两位也有用人不善的责任。用人不善也可以导致刑事责任。但失职一般是民事责任，并不构成犯罪。而检察官追究的是刑事责任，告两位被告欺诈，而欺诈需要被告有主观故意。证明主观故意比较难。

　　如果大刑伺候，两个凶顽一定会从实招来。但西方不主张用刑，理由很多，按英国历史学家克里斯多夫·道森的说法是：“一旦我们决定，打击邪恶可以不择手段，那么善与邪恶之间就没有界线了。”而且美国检察官自吹，他们手段高明，不用对安然高管逼供，也可以迫其就范。

　　他们的做法是先易后难，先拍苍蝇，再打老虎。安然两位大佬的手下中已有16人认罪。一人由陪审团审判后被定有罪。另有一人因陪审团裁决无效而将被重审。这些雇员包括：投资关系主任、公司司库、安然全球金融服务集团副总裁、安然宽带服务负责人、财务总管法斯托和其一位助手、首席会计官，还有买卖电力的交易员。

　　为了缚住安然的两条苍龙，检察官很有耐心，慢工出细活。安然2001年垮台，将近5年后，才开始审判安然的两位老大。为了得到宽大处理，安然前首席财务执行官安德鲁·法斯托(Andrew.S.Fastow)当庭揭发安然最高领导人的恶行。

　　不过，尽管首席财务官反戈一击，一口咬定两位大佬知道内情，指示手下造假。但检察官证明起来仍然很困难，因为两人没有留下亲笔批示，命令手下造假。

　　诉讼不仅仅是控辩律师之间的较量，也是对事情两种解释的较量，是两种版本之间的较量。代表股民和政府的检察官坚持认为，以董事长赖依和首席执行官斯克林为首的安然高管为富不仁，精心策划、组织并实施了安然公司的造假活动。但肯耐斯·赖依(Kenneth　L.Lay)和杰佛里·斯克林(Jeffrey　K.Skilling)死不改悔，两人都一口咬定，安然是好公司，完全栽在媒体的负面报道上。即便安然造假一事属实，那也并非他们的过错，完全是手下人利令智昏，欺上瞒下所造成的。

　　按照美国制度和美国文化，即便是铁证如山，或是说即便检察官自以为是铁证如山，也允许被告有辩解说话的机会。给坏人一次说话的机会。美国崇尚的是无罪推定，为的是防止可能出现的冤假错案。如果检察官不受任何约束，势必为所欲为，冤假错案在所难免。不过，非到万不得已，被告不会出庭作证。

　　按照美国宪法，被告有沉默权，但一旦被告开口，被告就必须回答检察官当庭提出的问题。所以，开口还是不开口，是被告和其律师的两难问题。不管法律如何规定，陪审团成员总想听听被告说法。“为人不做亏心事，半夜不怕鬼敲门。”美国陪审团成员也是这种心理。

　　美国刑事审判中，也有被告当庭作证的，通常是约会强奸案中的被告。约会强奸通常无第三人在场，如果被告不在庭上开口说话，那么陪审团只能听到“苦主”的一面控诉。不错，被告可以通过其律师向“苦主”提出质疑，但毕竟这与本人开口说是不同的。

　　安然确实有假账，人们普遍认为公司的两位老大有不可推卸的责任。事已至此，两位老大是想拼死一搏。伸头是一刀，缩头也是一刀，为什么要缩头呢？两人在庭上故作镇静，装出一副若无其事的样子。两位大佬也出来作证，否则就没有证人为其说话了。不过，美国的法律专家普遍认为安然的两个恶人有点招架不住了。斯克林作证用了八天，其中包括其律师向他提问，以及对方律师向其提问。检察官问起斯克林参加过的一些决策会议，此兄顾左右而言他，要么说他当时不在，要么说他当时正好到会场外有事。群众的眼睛是雪亮的，陪审团成员的眼睛也是雪亮的，自然看得清安然两妖的真面目。

　　安然审判对我们有什么启示呢？这个问题怕是不好回答。同一件事情，不同的人因其角度不同，会有不同的结论。我个人以为，有几点值得我们思索。

　　首先，诉讼本身就是很好的启示。美国的法治不管是好还是坏，至少还比较有公信度，股民和金融寡头都还比较接受这种审判制度。诉讼可以惩罚坏人。即便两妖侥幸逃脱有罪裁决，他们也已经身败名裂了。在大多数人眼里，两妖对安然的破产负有不可推卸的责任。即便安然高管逃脱了刑事责任，但也被吓得不轻，对其他高管也有不小的威慑作用。

　　即便刑事诉讼不能打击敌人，也可以起到教育广大股民的作用，不仅教育美国的广大股民，也可以教育全世界的广大股民。教育我们什么呢？可以教育我们不要迷信股市，不要迷信美国的高管———尽管这些人把自己打扮成天使。更重要的是，不要相信股市的什么创新。安然就是以金融创新的名义造假。

　　诚然，诉讼也不是万能的，许多问题诉讼并不能解决，甚至根本没有触及到。公司高管造假的深层原因诉讼就没有触到。诉讼只问高管有没有造假以及如何造假，但却不问他们为什么造假。美国部分学者认为，安然的坏人之所以得逞，是因为律师和会计师没有把好关，尤其是会计师与安然高管同流合污，狼狈为奸。换句话说，就是中介机构没有把好关。

　　但另一些学者认为，这还不是根本原因，根本原因是公司高管的薪酬问题：公司高管薪酬的很大一部分是期权，即他们有权在未来的某一时间段将其股权兑现并出售。如此一来，公司高官有可能在相关时间段刻意拉高股价，甚至是见利忘义，不择手段地拉高股价。按照这种理论，从根本上说，安然丑闻归咎于贪婪。

　　但贪婪是人的本性，而且是股市的原动力。如果不贪婪，人们还会到股市来乱跑吗？恐怕不会。从世界各国的股市历史看，贪婪和恐惧，而且只有贪婪和恐惧，才是创造和推动股市的真正动力。因为贪婪和恐惧，所以才追涨杀跌，股市的阴谋家和野心家们才有可乘之机。股市越是繁荣的地方，贪婪也就越多。民事诉讼和刑事诉讼有助于清理股灾之后的残局，也可以使人们暂时清醒清醒，但终究阻挡不住股市的人欲横流。还是那句话，在股市这个地方，安然造假的问题，“七八年来一次”。

　　(作者为社科院法学所兼职教授，电子邮箱zhu＿26＠263.sina.com)

(责任编辑：崔宇)