宋一欣

    在证券市场中,对违法违规者及其违法违规行为,行政监管机关会依法给予行政处罚,如这种行为侵犯了投资者权益的话,则应当给予投资者民事赔偿诉讼的权利,但违法违规行为特别严重、侵害社会公共利益并构成犯罪的话,司法机关将给予刑事制裁。

由此,构成了证券市场投资者民事、刑事、行政三位一体的法律保护,这种保护最终将落实到证券市场发展与投资者权益保护上。

    从刑事制裁及刑法对证券市场投资者保护的作用看,证券刑法有其独特的作用,也成为保护的最后法律屏障,有着其他法律形态所无法比拟及无可替代的作用。《证券法》“法律责任”一章中的大部分条款都涉及刑事制裁的内容,其重要性可窥一斑。应该说,通过证券刑法,对证券市场投资者保护和打击证券市场犯罪行为起着重要的作用。但是,随着证券市场的发展,违法犯罪行为也屡屡妄动,其存在方式及形态也不断调整,这使得证券刑法的打击与制裁措施,以及对犯罪的界定和规制总是稍逊半拍,犯罪分子的违法收益经常大于违法成本。在这种情况下,证券刑法应当不断进行修正与完善,以适应证券市场的新发展与犯罪的新变化。

    证券市场犯罪行为及形态很多,目前证券刑法急需面对的有：虚假陈述、内幕交易、操纵市场的犯罪行为；非法挪用、占有上市公司财产的犯罪行为；上市公司高管人员背信的犯罪行为；一级半市场中的犯罪行为；证券经纪及交易中的犯罪行为；咨询人员及其机构欺诈客户的犯罪行为等。对此,《刑法》、《证券法》对有些犯罪行为及其制裁做了规定,《刑法修正案(六)》对操纵市场犯罪行为的制裁做了细化的规定,并结合上市公司清欠工作规定了背信罪等。但是,笔者认为证券刑法仍需完善,具体建议如下。

    完善证券刑法的实施宗旨。作为公法,应当维护社会公共利益与打击证券市场犯罪行为,但同时也应当为促进证券市场发展与保障投资者权益发挥法律作用,公法的最终作用应将落实到私权(投资者权益)的保护上。

    健全证券刑法的实施手段。不仅要发挥国家司法机关的作用,同时也应发挥证券市场投资者的作用。证券刑法的实施,不仅仅只采用纯法律的手段,也是广大证券市场参与者的事情,也应采用经济的、市场的手段。

    修订证券刑法的制裁方式。刑事罚金除没收违法所得外,应实行倍数罚、违法比例罚、惩罚性罚、赔偿性罚、奖励举报人罚,而非目前的定额罚、象征性罚、幅度罚。罚的原则除了警示作用外,应当有威慑恐惧作用,使违法成本远远大于违法收益才行。

    完善《刑事诉讼法》有关附带民事诉讼制度和刑事自诉制度。让证券民事赔偿诉讼能以附带民事诉讼的方式进行,并推动修订相关司法解释的条款。提高证券刑事诉讼的媒体及时披露的透明度。由于目前刑事自诉范围较窄,应考虑拓宽刑事自诉范围,提高证券市场参与者对证券刑法的参与程度,拓宽刑事自诉范围,意味着应调整公民刑事诉权理念的认识。应当讲,刑事诉权并非公安机关、检察机关所独享,公民同样拥有,只是范围不同,只是大多数情况下有公安机关审查的“前置条件”。

    完善民事赔款优先制度。在《公司法》与《证券法》中,有关民事赔款优先行政罚款或刑事罚金的条款,但鲜有执行的,因此,应当将该条款的实施落到实处。将收缴的行政罚款或刑事罚金,收缴国库转缴有关基金或直接转予有关基金,通过建立针对虚假陈述、内幕交易、操纵市场和上市公司破产的受害者的赔付基金“证券市场投资者权益保护基金”,该基金不同于针对证券公司破产的“证券投资者保护基金”、针对证券交易所的“证券交易风险基金”、证券登记结算公司的“证券结算风险基金”。

    证券刑法还需其他法律形态或制度相配套、相衔接,具体如下(不限于此)：推动修订《行政处罚法》,赋予行政监管机关更大的处罚力度与更多的处罚方式,使之更好地与《刑法》相衔接；推动完善《行政诉讼法》中有关附带民事诉讼制度；推动制订内幕交易、操纵市场民事赔偿的司法解释,允许投资者提起内幕交易、操纵市场民事赔偿；推动建立投资者保护协会,引入“诉讼担当”制度,直接代表投资者起诉侵权行为人；推动在修订《民事诉讼法》时,建立有别于现行共同诉讼制度的集团诉讼制度。