一个国家，尤其是中国这样的大国，如果没有一种开放和包容的心态，必将在全球化趋势不可回避的年代付出巨大的代价

　　2006年8月8日，商务部、国资委、国家税务总局、国家工商行政总局、证监会和外管局等六部委联合颁布了《关于外国投资者并购境内企业的规定》，并将于今年的9月8日起正式施行。届时，这部《规定》将取代已实施了三年多的《外国投资者并购境内企业暂行规定》，成为规范外国资本通过并购的形式进入中国市场的一部“根本性大法”。

　　这部新《规定》最吸引眼球的地方是它的第十二条：“外国投资者并购境内企业并取得实际控制权，涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的，当事人应就此向商务部进行申报。当事人未予申报，但其并购行为对国家经济安全造成或可能造成重大影响的，商务部可以会同相关部门要求当事人终止交易或采取转让相关股权、资产或其他有效措施，以消除并购行为对国家经济安全的影响。”

　　在这里，“国家经济安全”这一用词首次进入了我国的法律性文件，并且商务部得到授权来“保卫”《规定》中所称的“国家经济安全”。这里，我们不得不联想到最近闹得沸沸扬扬的凯雷收购徐工的跨国并购交易。正因为在一些人看来这项并购可能损及中国“经济安全”，才导致了在交易双方达成了协议之后很久，主管部门的批文还迟迟未下。这时《关于外国投资者并购境内企业的规定》第十二条的出现更是让“国家经济安全”一下子占领了立法权威的“制高点”。

　　效“法”美国？

　　“经济安全”的问题其实也算是一个“舶来品”。就在去年，中海油收购美国优尼科公司在美国朝野上下引起的争议其实早就让国人见识了“经济安全”这一“盾牌”的厉害。那美国的相关国内立法自然在某种程度上也为我们起到了“样板”的作用。

　　传统上，像美国这样的发达国家，其对外资的进入一般都采取自由开放的政策，至今都没有制定专门的外资法。相比较于其他国家，美国国内各产业部门具有较强的市场竞争力和统治力，因此一般来说并不担心对外资进入可能带来的负面影响，所以也就没必要采取发展中国家常用的投资审批措施。即使在70年代，大量外资涌入美国引起不小震动的时候，美国政府依据《外国投资研究法》作出的调查显示：外国投资不仅没有控制美国的任何产业，构不成对美国的威胁，反而使得美国经济获益。

　　在1975年，美国国会有个别议员提出制定《外国投资法》，要求外国投资者履行申报义务，并授权总统可基于国家安全的考虑禁止外国投资者取得美国公司的股份。然而这项法案遭到了绝大多数议员的反对，理由就是这样做违背了美国的传统开放政策，尤其给予总统的授权使得美国的投资环境“政治化”，这是不利于吸引外国投资的。

　　到了上世纪80年代末期，来自日本的商人大肆收购美国的地产和实业，尤其是纽约的“地标”洛克菲勒大厦也成了日资企业的物业，这就引发了美国政府和民众对外来资本的“心理恐慌”。1988年，美国国会通过了《综合贸易及竞争法》第5021节（埃克森-佛罗里奥条款）的立法，授权总统若有确切证据认为外国人对美国企业进行合并、取得或者接管所形成的控制显然会危害美国安全的时候，有权直接禁止该项交易。法案同时授权外国投资委员会(CFIUS)来具体实施个案的评估和调查。目前，外国投资委员会由美国财政部领导，并由包括国防部、国土安全部、司法部和商务部等12个机构组成。

　　虽然这项法案是因日本在美国的大量投资而起，但美国总统从没有否决过日本公司的收购行为。事实上，尽管1988年以来有1560个购并案曾受到外国投资委员会的调查，其中25例进入调查程序，继而有12宗提交给总统决定，但时至今日也只有一件并购交易因为“国家经济安全”的理由而被美国总统否决。这个唯一的案例就是在1990年2月，老布什总统根据外国投资委员会的调查结果裁决中国航空技术进出口公司必须放弃对美国曼可公司的所有权。

　　在此之后的15年里，《综合贸易及竞争法》第5021节可谓是进入了“休眠”期，尽管美国国内偶尔也会有要求启动该法案的声音，但总体上美国政府还是避免给经济活动制造过多的政治压力，以免损害美国的投资环境。

　　然而，在去年中海油的收购案中，美国全国上下的“关注”可谓到达了一个高峰。美国的议员们更是开始担忧“中国国有能源公司将控制关键的美国能源基础设施和能源生产能力”。

　　在2005年7月1日，众议院通过了两项与中海油并购案有关的议案。其中一项是要求外国投资委员会动用联邦资金来审查中海油收购案，最后众议院以333票对92票通过了这项修正案；同时，另一名众议员提出一项动议：如果优尼科同意被中海油收购，那么该交易应当立即交由布什总统审核，众议院也通过了这项动议。

　　中海油并购案目前已落下了帷幕，尽管《综合贸易及竞争法》第5021节没有被美国总统正式援用，但它的“威慑力”显现无遗，中海油在进行了利害分析之后的选择是主动退出并购谈判。

　　从美国回到中国，随着2006年9月8日我国《关于外国投资者并购境内企业的规定》的生效，中国版的埃克森-佛罗里奥条款也将“横空出世”。

　　第十二条何去何从？

　　严格地说，“国家经济安全”并非经济学专业用语，也从来没有在法律上得到界定，而更多的是作为一种“民间词汇”或“新闻词汇”的身份出现的。此次出台的《规定》也同样没有给出只言片语的定义。这是否意味着将来只能采取“一事一议”的做法，那法律的统一适用必然受到影响，会导致我国对外开放政策的可预见性和透明度大打折扣。

　　其实，对于外资的规范和引导在我国现行法律体系中已经得到了较为全面的体现。如果涉及敏感行业，那关于市场准入的法律将决定外资能否进入该领域，进入之后又有多大的持股限制等；如果要防止外资垄断市场，那应当由规制市场竞争的法律来实施；为了防止资产贱卖，国资流失，那发挥作用的就是资产评估、国有资产管理领域的法律；如果涉及可能破坏环境或土地资源的情形，环境和资源保护法就应当起作用；而对于无视劳工权利的“血汗工厂”，完善的劳动立法和执法是唯一的出路。

　　那么，这个第十二条的内容到底是对上面提及的各种规范外资的法律的一种重新整合，还是要超越既有的法律体系，设定一个更高的门槛呢？仅凭寥寥数语的第十二条，我们找不到答案。

　　事实上在美国，所谓保护“国家经济安全”的埃克森-佛罗里奥条款一直备受争议，再加上存在着程序性要求，总统轻易不会使用。而我国的《关于外国投资者并购境内企业的规定》只是一个部门规章，立法层次低，缺乏严格的程序要件，授权给商务部行使的审查权不免又有行政部门“自授权力”的嫌疑。如果立法者真是要建立起一套全新的限制和规范外资进入法律体系的话，那也应该同时建立起能防止行政权力滥用或误用的制度体系，这样才是符合现代法治原则的做法。

　　一个国家，尤其是中国这样的大国，如果没有一种开放和包容的心态，必将在全球化趋势不可回避的年代中付出巨大的代价。以印度为例，由于对于外资挥之不去的排斥心态，导致了国内资本的严重不足，不能形成经济长期发展所需要的充分竞争的市场环境；在我国，可以拿家电行业和金融业作对比。前者的市场开放程度一直较高，尽管曾经有过外资品牌占优势的年代，但最近十几年来中国的品牌不仅在国内优势明显，即使在世界范围内都是不可小觑的力量；但反观金融行业，由于被认为是关乎“经济安全”的“敏感”产业，因此一直享受“温室待遇”，而正因为市场开放程度太低才导致了国内的金融企业长期以来在一个缺乏竞争和压力的环境中“混日子”，“最后的晚餐”吃了一顿又一顿，最后由纳税人负责全部“埋单”，这样的“经济安全”不知道是维护了谁的利益，保障了谁的“安全”。可以这么说，在一个市场封闭、缺乏竞争、政府大行干预之道的国家生活的公民们才是最缺乏“经济安全”的群体！

　　就中国的现实而言，对于外资的态度应当是：既不把其当作“救世主”，也不要当它是“洪水猛兽”。在这个你中有我、我中有你的世界里，我们需要一种积极健康的开放的心态，那才是中国之福。

(责任编辑：单秀巧)