随着股权分置改革的基本完成和资本市场运行规则的深刻变化,上市公司大股东的行为也将随之发生改变,出现新的行为趋势。如何应对后股权分置时期大股东行为变化给监管部门提出的新挑战,成为证券监管机构面临的一个现实而又紧迫的重要课题。
    我们认为,后股权分置时期上市公司大股东的行为将出现以下趋势:面对并购市场日趋活跃和控制权旁落的潜在威胁,大股东将采取种种方式巩固和加强对上市公司的控制权; 股改后上市公司股票价格与大股东利益的关联度大大增强,将极大激发大股东对公司股价的关注度;随着法律法规的完善和违法违规成本的提高,大股东利用关联交易侵占上市公司利益的手法将更加隐蔽,方式将更加多样。上述趋势给后股权分置时期上市公司大股东监管带来以下新问题:上市公司大股东控制权“保卫战”对监管的挑战;大股东操纵上市公司股价的行为对监管的挑战;大股东变换利用关联交易侵占上市公司利益的方式对监管的挑战。
    对加强上市公司大股东监管我们的建议如下:
    加强对大股东一致行动人的现场查证。根据《上市公司收购管理办法》的规定,持有上市公司股份达到5%的股东必须编制权益变动报告书,履行信息披露义务。但大股东如果通过隐性一致行动人增持股份加强上市公司控制权,仅通过公开披露的信息,是很难判定其与一致行动人关系的,必须进行现场查证。通过现场查证了解上市公司新进股东的注册资金来源,新进股东与大股东的股权关系及经济利益关系,新进股东与大股东各自董事、监事、高管人员间的交叉任职情况及亲属关系情况,为一致行动人关系的判定提供依据。
    明确大股东设置控制权保护性壁垒的监管边界和监管依据。在维持《公司法》立法精神和遵守有关条款推定的基础上,完善有关法律法规,进一步明确监管部门对于反收购措施的监管边界和监管依据:如,在即将颁布的《上市公司监管条例》中,对于公司章程不得超越《公司法》安排的条款,进行一定程度的明确;此外,在《上市公司章程必备条款》中,对不允许上市公司擅自设立的反收购措施予以明确。
    防范大股东操纵股价。大股东进行市场操纵和内幕交易往往是通过信息披露来实现的。在上市公司信息的掌握方面,大股东具有绝对优势。后股权分置时期,由于利益驱动,大股东利用这种信息不对称进行违法违规行为的动机和可能性大大提高。因此,必须落实后股权分置时期上市公司大股东信息披露的义务和责任:一是强化上市公司大股东和最终实际控制人的披露义务,防范和打击大股东利用信息控制优势和持股优势,进行虚假披露、内幕交易和市场操纵等违法违规行为;二是针对上市公司可能出现的选择性信息披露的新动向,强化对股价异常波动与信息披露联动关系的调查与处罚;三是发挥证监会、证监会派出机构和交易所三点一线的协作监管威力,将信息披露监管与实地核查相结合,防范和查处违规信息披露。
    防范大股东操纵上市公司财务舞弊。从监管的角度,有效防范大股东操纵上市公司进行财务舞弊,必须加大检查和惩处力度,以达到以儆效尤、惩前毖后的监管效果,树立监管威慑力。加强上市公司财务检查,可以从以下几方面着手:一是加强上市公司的持续动态监管,从公司横向和纵向的财务比较数据中发现疑点,提高财务检查针对性和有效性;二是高度重视媒体质疑和投诉举报等信访反映的情况;三是必要时稽查提前介入上市公司检查,以提高检查效率和效果。同时,加强执法力度,对于查实的利润操纵事实,真正做到执法必严、违法必究,按照新公司法、证券法和刑法的规定,对大股东、上市公司及有关责任人员予以严惩。
    对关联交易进行重点监管。一是通过完善事后责任追究机制来强化独立董事对关联交易的事前审查义务。对关联交易进行事前审查,是独立董事的一项重要义务。必须通过完善事后责任追究机制,让独立董事真正勤勉尽责地履行关联交易事前审查义务,发表客观公正的独立意见。二是强化中介机构在关联交易中尽职调查的义务和事后责任的追究。实践表明,不公平的关联交易总是披着貌似公平的外衣。因此,应通过法律法规明确中介机构出具虚假报告或者“教唆”行为的法律后果,并以此为依据,强化中介机构在关联交易中尽职调查的义务和事后责任的追究。三是研究与发展事后法律救济机制。包括:股东大会决议撤销、无效的诉讼机制;股东的派生诉讼制度;关联交易公允性的司法性审查制度;反对股东的股份收买请求权制度;独立人格的否认等。
    课题组负责人:冯玉华
    执笔人:程才良 、温科银 |