编者按：2006年12月17日,为探讨和完善证券民事赔偿制度，总结大庆联谊案理论和实践经验，也为正在研究制订的证券法司法解释提供法律建议，司法界、法学界、证券界、律师界有关人士、“大庆联谊案”的审判、执行法官、代理律师和投资者代表共聚一堂，在北京举办研讨会。中国人民大学法学院教授肖建国出席会议。

　　大庆联谊案，我看了咱们这个案件的一些情况，它是我们国家证券市场的首例民事赔偿的案件，而且从诉讼到执行，走完整个诉讼环节的这么一个案件。应该说这个案件在我们国家证券市场的发展过程中，发育过程中，它确实是一个起着标杆作用，或者是标本作用的一起案件，现在我们回过头来看大庆联谊案件，我个人感觉它确实是一种我们所谓的大众的话语机制，在这个案件中，郭锋教授，他通过这样一起案件给我们提供了一个什么样的反思，在这个案件中，通过这样一个所谓的共同诉讼案件，为我们目前的民事诉讼制度，它创建了什么，它又挑战了什么，它又能引起我们哪些方面的思考，这些都是在这个案件中，我们在这个案件判决和执行过程中，我们要考虑的问题。

　　通过这样一个案件，我想大概有四个方面的想法。第一个方面就是在证券市场中，要正确处理私人执法和公共执法的关系。在我们国家目前证监会肩负着对证券市场进行行政监管、行政执法这样一个功能，但是我个人感觉，在一个现代社会中，由行政机关进行公共执法来维护证券市场的秩序，当然是非常必要的，加强监管也是非常重要的。但是鉴于我们目前证监会的执法资源，人力、物力这方面的局限性，我们行政执法和公共执法肯定会存在一些欠缺，因此在公共执法之外，如何充分的发挥私人执法的功能，也是我们在这个案件中要考虑的问题。

　　通过私人执法来实现证券法中所规定的，或者是给投资者提供的这样一些权利保障，在这起案件中我们可以看到大庆联谊案这个案件，惊动我们整个法院、证监会以及投资者等各个中介公司、上市公司，各个方面，可以说是一个利益的一个总汇，刚才我们通过司法解释，通过通知知道证券民事赔偿这样一个民事诉讼的前置程序，必须由公共执法部门进行行政处罚和法律判决作为我们的前置程序，应该说作为一个法制或者走向法制的社会中，限制民事主体的诉权，这样一种现象可以说是非常罕见的。当然不同的国家会有不同的顾虑机制，在我们国家明确规定投资者，中国民事诉讼来实现它的民事权利的保障，要由行政机关的行政处罚和法院的刑事判决作为民事诉讼的前提，应该必须有非常充分的正当化的理由。我们目前这种理由无非就是说行政监管机关更加专业，比如说防止证券市场滥用的一种现象的出现，还有比如通过行政处罚可以在诉讼时效方面有一些积极意义，等等。是不是能够构成对证券市场私人指法通过民事诉讼来维护民事权利这样一个正当化的理由呢？它是强理由还是弱理由呢？我认为这些观点都是弱理由，它不能剥夺或者限制投资者进行诉讼的非常强的理由。对于证券市场民事诉讼做出一些必要的限制，过滤性的规定，当然我看也是有必要的，但是这种过滤如果完全依赖于行政机关的行政执法，把我们民事诉讼完全依赖于这样一个制度设置之上，我个人觉得对于公民诉权的行使来说是非常不利的。在证券市场为了强化私人执法的功能，应该有一些相对的激励机制，比如说刚才我们有不少学者提到的，或者我们法官提到的，关于律师费的转移制度，实际上在我们中国，实际上目前关于律师费由败诉方来承担这种现象已经出现了，比如说在合同法中关于知识产权诉讼中，由败诉的被告承担胜诉方的律师费用，通过我们的法律和司法解释已经明确定下了。我个人建议，为了强化或者为了鼓励在证券市场的私人执法，我建议咱们是不是也考虑确立由败诉的被告承担胜诉原告的律师费，这样为了维护我们证券市场的秩序作用是非常大的。

　　第二，在证券私人执法方面，或者在证券市场民事纠纷方面，应当确立多元化的纠纷解决机制，实际上在证券市场中，纠纷的解决，包括证监会，或者是证券投资人权益保护中心，保护公司等等，像这些部门通过他的理念解决，或者通过仲裁来解决，这都是非常重要的。我们过去有一种倾向，就是我们行政机关逐步在民事纠纷解决过程中逐步退出或者淡出，比如刚刚通过的道路交通安全法，交警不再负责对交通事故民事纠纷的处理，而过去我们一直由交警负责进行解决，实际上表明把这种交通事故纠纷全部引入法院，由法院通过司法程序进行解决的话，实际上不利于这些交通事故纠纷的解决。同样如此，在我们证券纠纷中，由证券监管机构一并的在行政处罚的时候，一并解决民事争议的话，也能够充分发挥证券监管机构的职能。

　　此外，证券仲裁需要再斟酌，比如说当证券市场有关民事赔偿以侵权诉讼方式进行民事赔偿的时候，是不是能够通过仲裁来解决，这个问题，我觉得比如说通过立这样一些条款，通过仲裁方面的解决，我想应该是有可能的，面还是有一个适应的条款来解决争议，仲裁条款在我们民事法理上都是予以承认的。证券仲裁的存在，能够在一定的意义上，能够将一部分纠纷通过仲裁的方式解决，是有可能的。

　　第三，有关这次案件中共同诉讼机制的问题，从一审、二审的判决书可以看出，这个案件与其说是一起共同诉讼案件，但是在某种意义上讲，按照民事诉讼法和最高法院司法解释，应该是用代表人诉讼，在我们来说共同诉讼和代表人诉讼是两种不同的制度。我不知道为什么这次会议主办者把这样一次诉讼称为共同诉讼，可能是因为我们最高法院证券司法解释里面谈到的，单独诉讼或者共同诉讼方式解决民事赔偿诉讼纠纷。代表或者通过十人以上在一段时间以内解决，应该是代表性诉讼，跟美国的集团性诉讼当然是两种不同的制度。作为共同诉讼的延长或者扩大，它有一些规则，比如捉主张不同规则，主张不同原则，抗辩共同原则，我们哈尔滨中院和高院一审、二审判决中，可以看到这两个法院都在不约而同的主张不同原则和抗辩不同原则，这是我们共同诉讼和代表人诉讼处理纠纷的一种机制。

　　第四，谈谈通过诉讼的方式来进行纠纷，除了我们说的共同诉讼和代表人诉讼之外，实际上还有一些其他的诉讼机制可以采用，代表人诉讼和共同诉讼当然是一种非常有效的解决争议的受吨，但是在证券市场上，我想可以通过其他的方式，第一种是通过团体诉讼，团体诉讼是通过社会团体或者某一个组织，它作为原告进行诉讼，比如说我们台湾地区，刚才我们朱老师提到了，投资者保护中心，台湾地区在2004年通过立法就已经确定了投资者保护中心作为原告的这样一种资格，给投资者、小股东、小股民签一个授权协议，这样由投资者保护中心作为起诉，比分散的个人，由律师、律师团征集的个人，分别登记，我想从这个意义上讲，可能对于小股东、小股民的权利保护有一些重要的促进作用。当然我们国家目前的团体诉讼制度在一些其他领域里面已经确定下来了，比如说在有关维护集体诉讼中，劳动者的合法权益方面，我们的分配法规定可以作为集体诉讼原告进行诉讼。

　　在我们国务院的物业管理条例中，各类法案在不同程度上也认可了业主委员会作为原告代表广大业主进行诉讼的权利。在我们最高法院其他司法解释里面，比如确认的居委会、村委会、当事人单位、有关妇联、民政部门或者是派出所，有权作为原告来进行诉讼等等。在我们国家在不同的诉讼领域里面，已经分别运用团体诉讼，包括环境污染领域，环保组织，消费者保护领域，这都是可以考虑的。在我们证券法律有一句话，投资者保护公司让他们承担起原告这样一种资格，对于我们这个证券民事纠纷的处理我想是有帮助的。

　　第二种诉讼方式是实践型诉讼，这在我们国家实际上目前它的主要诉讼方式就是对于一方当事人，比如证券纠纷，法院可以通过律师来代理，可以从中挑出一个案件作为典型的案件，作为代表性的案件，或者作为典型的案件，法院对这种案件作出判决的效率，通过其他投资者的书面签署意见，说我们愿意接受法院通过这样一个判决作出这样一种判决，基于其他的投资者。这个案件在法院审理诉讼过程当中其他案件终止诉讼，可以避免在民事诉讼中由于一方人数比较多，影响社会稳定，可以采取这样一种措施来解决证券民事纠纷案件。

　　这种做法在其他领域也出现了，比如我们今年朝阳区人民法院在审理珠江绿洲业主诉开发商的案件中，因为小区业主这一方当事人是40多户居民诉讼开发商，朝阳区选择其中一个代表性的案件，先期审理然后进行判决。虽然没有明确说这个判决对其他正在准备诉讼的居民有这样的效率、约束力，但是对等待诉讼的其他业主来说，法院的立场是非常明确的，从另一个意义上讲，虽然我们国家没有真正的实践型诉讼，是不是我们在证券领域中，我们的法官是不是在将来出台的证券司法解释中，是不是可以首开先河，创出我们中国的实践型诉讼呢，实际上也可以解决一方当事人数众多这样一种纠纷，不需要一方当事人全部出庭，也不需要代理人，只要他们服从法院的判决就够了。我们这样一个机制，有不少可以替代共同诉讼或者代表诉讼这样一种机制存在，我们可以在证券纠纷的处理中做一些有利的探索。

(责任编辑：吴飞)