专家解析：“阴阳合同”或涉嫌违法

　　“如果‘阴阳合同’中没有备案的那份合同，其条款被证明为是变相的商标转让，但此前商标转让在国家商标局处未获批准，那么，这份合同可能涉嫌违法，而合同的效力也可能存在问题。”

　　4月18日，华东政法学院知识产权学院副院长黄武双告诉记者，“‘阴阳合同’本身就说明双方想要规避什么。

　　合同效力的法律逻辑

　　4月11日，达能向媒体公开了签署于1996年2月29日《商标转让协议》部分原件，以此为据证明当时商标转让的合法性，以及娃哈哈非合资公司目前行为的违规。但4月13日，娃哈哈随即宣布，当时《商标转让协议》并没有获得国家商标局的批准，于是双方后来又签订了《商标使用许可合同》。

　　“商标转让如果未获批，说明商标的所有权仍在娃哈哈集团手中，而合资公司只有使用权。”上海市商标代理机构专业委员会副主任徐正国说。而在多位法律界人士看来，娃哈哈非合资公司是否违规，还要看当时商标使用许可是否是——“独占性许可”，否则，作为商标的所有者，娃哈哈集团也有权许可给其他企业使用。

　　而娃哈哈方面披露的在商标局备案的《商标使用许可合同》（简式合同）部分条款显示，关于商标的使用规定仅有一句话：“甲方（娃哈哈集团）特此授予乙方（杭州娃哈哈食品有限公司）专有和不可撤销及可再许可的权利及许可，于商标的有限期限内使用商标在国内外市场上销售乙方生产的产品及经营乙方所提供的服务。”

　　黄武双认为，“专有”在这里很含糊，没有界定，不能就此说明其是独占性条款，也不能明确娃哈哈集团就不能许可给其他方。

　　然而，娃哈哈也提供了未到商标局备案的另一份《商标使用许可合同》的部分条款。这份合同中出现了娃哈哈所谓的“合同陷阱”条款：“双方同意该专用许可只适用于本合同中之产品，甲方将来可以使用商标在其它产品的生产和销售上，而这些产品项目已提交给娃哈哈/JINJA合营企业的董事会进行考虑，但娃哈哈/JINJA合营企业决定不参与该项目(或娃哈哈/JINJA董事会没有在提供书面计划后的30天内作出决定)，或该产品的生产、销售及推广并不会对商标的形象造成不利影响。”

　　这是判定娃哈哈非合资公司是否违规的关键性条款。但是，这份未备案的合同究竟具有多大的法律效力呢？

　　上海汇业律师事务所律师吴东认为，在很多合作中，“阴阳合同”的存在都属于正常现象，备案与否不影响合同的效力，除非合同有违反法律强制性规定的条款。因为备案只涉及“商标行政管理问题”。

　　黄武双也表示不能否认没有备案合同的法律效力。但他强调，如果阴阳合同之间出现不一致的条款，只能确认一份，且采信经过备案的合同。

　　黄武双认为进一步假设，因为此前国家商标局没有批准商标转让，如果没有备案的合同中有对商标做出很多限制，类似于进行真正的商标转让，那么这就可能涉嫌违法，如此一来，整份合同的法律效力就要受到质疑。

　　对此，黄武双认为显示出的问题很复杂，但“仅就娃哈哈提供的这部分条款看来，未备案合同名为许可，实质转让”。黄武双同时表示，由于没有看到合同的原件，难以有清晰的判断和结论。

　　达能脱身的路径分析

　　那么，就存在这么一种可能：如果法庭认定未备案的合同实为转让合同，可能会导致该合同的无效。而依据备案的简式合同，合资公司并没有获得“独占性许可”，而且商标的使用许可为商标的有效期限，即10年。这是否意味着宗庆后(宗庆后新闻,宗庆后说吧)并不处于劣势？

　　黄武双认为，从理论上讲，还有一种可能是，这样一来，未备案合同涉嫌违法，国家商标局有可能取消商标的注册使用——这对娃哈哈以及合资公司都没有好处。

　　不过，记者采访的多位律师都认为，达能不可能真正处于下风。因为在10年前，相对中国知识产权、法律意识的欠缺，国外企业在知识产权方面的意识足够完备。在与娃哈哈谈判中，达能方面肯定聘请了很多律师和相关顾问，在合资合同等法律文件方面不太可能有对自己未来不利的漏洞。因为目前公开的条款有限，很难从部分条款就推断达能的缺陷。

　　事实上，在娃哈哈公开的那部分合同和条款中，就已经可以看到达能为自己日后的“安全”做了精心的安排。

　　一位不愿透露姓名的律师指出，在双方共同签署的未备案的合同中，有一条规定值得注意：甲方和乙方理解并同意签署简式使用许可合同仅为了在中国商标局和工商行政管理局注册之用，而所有管制使用商标的条款和条件则包含在本合同中。甲方和乙方进一步理解并同意如本合同和简式使用许可合同有不一致的地方，将以本合同的条款为准。

　　“这说明即使合同无效，双方都可能要承担责任，而且还要看哪方责任大。娃哈哈同样处于不利的地位。”

　　同时，在《商标转让协议》中，曾有规定：如本协议需要中国政府的任何授权或批准，或需向中国或其他国家的政府机构办理登记或完成转让手续，甲方应取得授权和批准或完成这些登记手续，双方应互相合作取得一切必要的政府授权和批准。

　　而在未备案的合同中，也有规定：如乙方提出证明，商标局否决以乙方名义将乙方与娃哈哈/JINJA合营企业的使用许可备案，则甲方同意并承诺(在乙方要求时)作出一切必须的行动以其本身的名义将该等使用许可备案。

　　“这都表示达能将取得批准或者备案的责任推给了娃哈哈方面，一旦日后出现商标转让不成功或者使用合同未能备案，甚至违规的情况，达能都可以说是娃哈哈之咎。”该律师进一步分析。

　　在他看来，双方在商标纠纷上选择的处理方式也将可能成为胜负的节点。如果选择在当地进行诉讼，因为国内有备案与否的规定，娃哈哈或许有优势；但是作为境外企业的达能，则很可能选择仲裁特别是境外仲裁的方式解决。这将更大程度增加达能的胜算，因为“境外仲裁不会管你备不备案，而是看哪份合同是双方真实含义的表现”，不过“目前看来，进行境外仲裁的可能性较大”。

　　目前，让所有法律人士都不敢轻下断言的情况是，阴阳合同的所有内容并没有公开，展示出的一部分内容并不能说明问题。在这场喧闹的商标纠纷风波中，谁胜谁负，谜底仍待揭开。