私募基金合伙制需跨三道坎

    李季先

    在《中华人民共和国合伙企业法》今年6月1日正式实施之前,私募基金在我国运作的模式一直沿用代理账户管理、信托计划两种主体运作模式,而国外司空见惯的有限合伙制私募基金却因受制于我国当时的合伙企业法对有限合伙的限制,不能开闸。

    但去年新修订的合伙企业法改变了私募基金的这种尴尬法律态势。根据修订后的新法,法人可以是有限合伙人,基金、商业银行等机构都可以作为私募股权投资基金的有限合伙人进行股权投资。修订后的合伙企业法还增设了合伙企业破产的规定。无疑,新合伙企业法的上述修订,消除了我国私募基金发展的最大法律障碍,特别是有限合伙责任制度的建立、重复征税问题的解决,为我国的私募基金的合伙制经营提供了很好的法律制度支撑。然而,这并不意味着私募基金合伙制的合法化和阳光化之路已经畅通无阻,实际上,中国的合伙制私募基金要想真正做到合法化和阳光化,就目前的情形看,至少还要跨过下面三道“坎”。

    首先,法律政策坎。在《合伙企业法》修订以后,现行法律法规尽管再没有明显的关于合伙制私募基金的禁却性条款,相反,最近颁布的一些法律还增列了一些倡导的鼓励性规定,比如公司法、证券法、信托法等。可恪于中国相关监管部门在金融证券领域奉行的基本上是“法有明文规定方可为”,而不是一般意义上的“法无明文禁止皆可行”的执法现实,故在专门的私募基金立法或更为细致的相关监管措施出台之前,以有限合伙企业操作私募基金的运作形式,很可能会在新合伙企业法实施以后,像此前的所有同类新生组织模式一样,陷入“只闻楼梯响,不见丽人来”的困境。而这显然有悖于我们的制度设计初衷。相关监管部门应按照《公司法》、《合伙企业法》尽快出台有针对性的细化配套监管措施,以便帮助合伙制私募基金踏上阳光现实之途。

    其次,风险控制坎。风险控制是监管者进行私募基金制度建设的一大心病,是阻碍我国合伙制私募基金制度建设的真正动因。根据新修订的合伙企业法,有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成,普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任,有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任,合伙企业的合伙人可以包括自然人、法人和其他组织。显然,这种组织设置在为私募基金的规范化运作提供新选择的同时,也无形中提高了具体负责投入资金运作的管理人道德风险,在一些特殊情形出现时容易诱发金融风险,并使这些私募基金长期处于不确定状态。这就要求监管部门在颁布相关监管细则时,对这些由于制度形成的系统道德风险予以充分考虑。毕竟,在金融证券领域,稳健第一,是压倒一切的。

    其三,依法设立坎。合伙制私募基金也是合伙企业,而根据新合伙企业法,合伙企业的设立主体、程序是有规定的,这就使得合伙制私募基金的设立不得不受制于目前关于合伙企业的各项关联规定,譬如公司法、公益事业捐赠法等。然而,摆在眼前的问题是这些法律规定常因发布时间的前后或所处领域的不同而有所差别,从而导致私募基金设立上的法律依据混乱,私募基金有可能因此设立失败。而这种设立失败,很容易增加私募各方的讼累。因此,为尽快跨过合伙制私募基金的依法设立坎,加强有限合伙人的身份监管,特别是将私募基金的行业监管与工商部门的登记监管结合起来,并对有限合伙的设立主体给予更明确的细化执行解释,便显得格外重要。

    (作者为北京市赛德天勤律师事务所律师)