规制基金“老鼠仓” 制度建设应先行

    2007年5月,中国证券监督管理委员会正式对上投摩根基金管理有限公司旗下成长先锋基金经理唐建个人涉嫌利用内幕信息从事违规投资活动进行立案调查 。从中可以看出,监管部门基于规范和发展机构投资者,对基金公司及投资管理人员的违规行为将会加大监管力度。

因此,依法确立监管标准并规制类似“老鼠仓”等基金个人交易行为成为当务之急。

    □倪受彬

    基金老鼠仓,责任究竟谁来担？

    在“基金老鼠仓”行为中,需要讨论两个问题。一,是不是只要查实基金经理人个人交易,基金经理就一定承担侵权责任？二,对基金经理人的侵权行为,作为其雇主的基金管理人是否应承担连带责任？

    就第一个问题,从国外的立法和判例来看,并不是所有的个人交易都必然侵害基金的利益。根据美国《1940年投资公司法》Section17(j)相关条款的规定,只有基金经理个人交易所涉及的证券具有稀缺性或有限可得性,即基金经理的个人交易行为剥夺了基金的机会时才能构成侵权。笔者认为,在我国追究基金经理个人交易行为的侵权行为时,必须证明基金经理个人交易行为造成了损害后果及损害后果与其侵权行为之间存在因果关系。其中之一就必须证明基金经理的个人交易行为实际上剥夺了基金的投资机会或提高了基金的建仓成本。

    就第二个问题,基金公司一再强调基金经理的行为为其个人行为与公司无关,公司也已与唐解除劳动合同。其用意显然在于希望免除其雇主责任。我国《民法通则》第四十三条规定,企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动,承担民事责任。但是,关于雇主责任的归责原则和构成要件问题,法学界并无统一认识。但法学理论多以“利益”和“控制”作为判断标准,也就是说,雇佣人借受雇人扩展活动并获得利益,雇佣人对受雇人的活动有指挥控制权 。

    就基金业的实践来看,基金管理人对基金经理的选任权实际上受到一定的限制。因为,我国《基金法》规定了基金经理的任职资格和程序核准 。但是,如果有证据证明,基金公司在选任时没有认真核查导致不符合任职资格的人担任基金经理,或者未及时更换基金经理人员的,基金管理公司自应承担雇主责任。

    此外,必须要证明基金经理的不法个人交易行为与其职务之间具有内在的必然联系。其必须基于职务和岗位获得了尚未公开的信息 ；而对基金经理利用该内部信息所进行的非法个人交易行为,基金管理公司作为雇主是否应知而未知(未能合理预见),或已知而未采取必要措施予以防范。如果有证据证明,基金管理公司存在疏于监管,如没有根据中国证监会的要求建立有效的内控制度或虽建立内控制度而并未认真执行时,基金管理人应承担雇主责任。

    笔者认为,在我国强调基金管理公司的雇主责任,也有基于公共政策的考虑。特别是有利于受侵权方获得赔偿,有利于保护基金投资者的投资信心。关于归责原则,应采取大陆法系的过错推定原则,基金管理公司可以通过举证自己已尽选任和监督之职,则可免于赔偿责任。

    加强监管的现实路径

    监管方希望基金成为证券市场“负责任”的机构投资者。但是,“基金黑幕”,“基金利益输送”和“上投老鼠仓”等事件折射出规范基金公司及从业人员的任务还很艰巨。当然,规范市场的良好愿望不能导致“惩治基金”的非理性冲动 ,应该通过规范的制度来形成份额持有人、基金和基金经理、监管方的理性预期,以制度建设引导市场参与方的行为,包括监管行为。为此,笔者提出如下建议和意见：

    1、加大对责任人员的惩罚力度,特别是民事赔偿责任和刑事责任。基金公司和基金经理作为受托人应对受益人利益负信托法上的义务。基金经理违反忠实义务,自身获得丰厚利益却直接侵害了委托人的利益,扰乱了市场秩序,民法和刑法应通过明确赔偿额度或刑罚措施事先给基金经理“警告”。

    此外,通过刑事责任的追究提高不法个人交易者的违法成本。根据报道,美国证券交易委员会2007年3月曾宣布,查获了一起基金经理内线交易案,已对13个被告提出刑事犯罪指控。在美国,“老鼠仓”不只是经济犯罪,还是严重的刑事犯罪,被定罪的基金经理除了被禁止从业,还可能面临十几年甚至几十年的牢狱之灾。

    就民事责任而言,应通过司法解释确定基金经理人利益冲突交易违法行为的归责原则,笔者主张采用过错推定原则,以防止无过错原则过分打击了基金管理机构和基金经理人员。

    2、增加对规范基金个人交易行为监管制度的可操作性。目前,关于规范基金的相关制度体系尚未健全,即使是仅有的制度也无操作性。因此,相关监管部门应更加注意制度的可操作性。

    虽然我国《证券法》第43条规定了包括基金经理人员在内的人员持有和买卖股票的禁止性规定。但是笔者认为,应正视证券市场交易的隐秘性,在无法禁止基金经理的投资行为的现实情况下,不如改“禁止性规定”为积极疏导。促使基金经理将 “秘密投资”为“公开投资”,规定基金经理定期公布其持股和投资、资产管理情况。此外,应将申报范围扩大到“相关人士”,只要对该第三人账户,基金经理具有控制权和利益相关,即为相关人士,从而不限于“直系亲属”这一狭小范畴。当然,为严堵利用他人身份证明材料开立“老鼠户”的,应责成证券公司等经纪人承担严格审查责任,例如要求经纪人只能接受开户申请人本人现场开户的方式,不得代理开户。

    此外,也可以通过司法解释或中国证券监督管理委员会规章的方式,采取正面或反面列表的方式确立基金经理个人交易的行为规则和模式。例如,基金经理与基金同时购买某种证券的管制期、何种情况下基金经理可以参与交易等。

    3、完善持有人会议和基金内部的制衡机制。对查实的基金经理不法个人交易的,基金管理人员在对外承担雇主责任后,可以向监察人应与基金经理及其他责任人员进行追偿,除非后者证明其已经尽到了内部监管职责。这样的制度设计则可以在一定程度上防止内部监管机构的“功能弱化”。

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