张昕竹等：反垄断立法

　　栏目主持　 本报评论员　 王梓 本期主持　 本报评论员　 周慧兰 本报记者 陈默

　　漫长、艰辛。反垄断法的立法议程历经十三载，终于尘埃落定。从有关反行政垄断专章在草案中的“几起几落”，到反垄断法草案受困于部门利益的争执不下，再到相关部门的反垄断执法权之争，反垄断法草案的每一次变动都牵动着无数敏感的神经：国内垄断企业关注它，因为这将有可能动摇他们根深蒂固的“自然垄断”地位，外资机构关注它，因为他们担忧对外资并构的安全审查和反垄断审查是否会成为资本与技术进入中国的法律屏障，中小企业关注它，因为透过原则性的规定，他们多多少少看到了消除行业壁垒的希望，消费者更关注它，因为它带来的市场竞争格局的改变将让他们有可能分享市场经济的福利。

　　恰如全国人大常委会法制工作委员会经济法室主任黄建初先生所说：我国的反垄断制度，要和我国的基本经济制度、和我国的社会主义市场经济的性质相适应，还要考虑我国现在的经济社会发展的阶段性水平。反垄断法无疑还有更多空间可以拓展：未对行政垄断作详细的规定，没有理顺反垄断监管与行业监管的关系，对于执法机构没有明确的责任与权力界定，过于原则化和粗线条……我们期待这些问题能够在随后的实施细则和执法建设中寻求解决。

　　反垄断法的出台是中国法治史上标志性的事件，接下来如何完善这部法律？现实的问题与困境是什么？在反垄断包括反行政垄断的执法上我们还需要做哪些努力？如何定位反垄断执法机构？如何发挥各市场主体的作用？针对这些问题，我们邀请了反垄断法起草专家组成员黄勇，时建中，中国社科院规制与竞争研究中心主任张昕竹进行深度分析，是为21世纪北京圆桌第14６期（周慧兰）

　　立法背景

　　《21世纪》：反垄断法立法十三载，最终得以出台，如何看待这部法律出台的背景和意义？

　　时建中：我们说反垄断法立法十三载是从1994年该法列入八届人大常委会立法规划起算的。我国反垄断立法的历史，最早可以追溯到1987年，当时试图采取反垄断与反不正当竞争合并立法的模式，而且还起草过《反对垄断和不正当竞争暂行条例草案》。但当时改革开放还不到十年，市场化程度还非常低，对于反垄断的需求并不高。当时市场秩序的主要问题表现为不正当竞争较为严重，所以1993年出台了《反不正当竞争法》。在该法所禁止的11种竞争行为中，不仅有不正当竞争行为，而且有限制竞争行为，还有行政性垄断行为。1994年，《反垄断法》纳入八届人大常委会立法规划后，立法进展缓慢，重要的原因来自人们对于反垄断立法的必要性和紧迫性的不同判断和认识，甚至还有一些对反垄断法的错误认识和担忧。另一个障碍是《反垄断法》实际上是对权力的一种限制，所以在重大利益调整中必然面临一些来自于既得利益者的阻力。

　　张昕竹：1999年我从国外回来，第一件事就是做反垄断法的可行性研究，当时主抓此事的成思危副委员长找了经济学、社会学、法学界的几拨人，我和张维迎(张维迎新闻,张维迎说吧)负责做反垄断法的经济分析。研究虽只是个开始，但也说明反垄断法实际上很早就列入了立法议程。立法本身是比较容易的，可以参照国外的成熟样本，真正难的是执法。

　　反垄断法并不是从零开始的，之前各个行业对于一般的垄断行为都有自己的法律法规，此外，反不正当竞争法、价格法等也有很多条款涉及到反垄断问题，甚至包括行政垄断问题。反垄断法在内容上并没有从根本上超越那些法律，无非是更完善，堂而皇之地有了一部比较系统的反垄断法。

　　黄勇：这部法律出台的背景，在我们国家和在西方产生的背景是完全不一样的。他们已经是成熟的市场经济，而我们是转型过程中的社会主义市场经济。所以我们的法律也具有一定的阶段性，是适应当前中国市场经济发展阶段的一部法律。但是，随着中国的市场经济不断发展和走向成熟，这部法律也要不断进行完善。

　　就现在来看，我认为这部法律的一个重要意义在于我们终于有了一部能够体现竞争政策的法律。成熟市场经济国家的支柱性经济政策有金融、财政、贸易和竞争等政策。真正的市场经济国家是强调竞争政策的，只有竞争才能带来消费者福利的整体提高。我国的支柱性政策历来强调前面几个，特别是强调产业政策，并不强调竞争政策，这是计划经济传承下来的。

　　这个法律意义还在于，我们国家开始真正强调竞争政策的重要性，并且把它上升为一种从法律规则。竞争政策要优先于所谓的产业的政策，要优先于一些贸易政策，成为国家最重要的政策支柱之一。这样才是市场化的标志。

　　反垄断法的实施，对政府、企业和消费者三类主体的竞争意识的培育非常重要。

　　其实1990年代颁布的《价格法》，早就有相关规定，但是没人按照规定来作出反应，而最近对方便面行业集体谋划涨价的热议就是一种竞争意识的提高，通过专业人士和有关部门的努力，已经在为这部法律的实施做预热了。

　　应对“中国特色”的垄断

　　《21世纪》：有关反行政垄断的内容曾引起巨大争议，怎么看待中国反垄断法的任务？对于反行政性垄断我们还需要哪些措施和努力？

　　黄勇：本法第五章所强调的行政垄断的规制主体是行政机关和被授权的公共组织，而像石油、通讯、电信、电力等管制性行业的大企业，他们本身是经营者，间接来说是一种具有行政性的垄断，是国家在这些行业实行管制的结果，不应该受第五章的规制。

　　从积极意义上说，我们第一次在一部权威的法律中，系统地列举、总结了现存的各种行政垄断表现，并且还包括了抽象性垄断行为（不得制定含有垄断内容的规章和规范性文件），具有很大的积极意义。实际上，这也是在转型过程中，立法对现实中所存在的突出问题的回应。

　　目前法律的规定，特别是有关法律责任落实的规定，与反不正当竞争法的规定类似，实施情况不容乐观。而且，由上级机关负责处理的规定，基本上也把反垄断执法机构的管辖给排除了。

　　我想，除了上级主管部门以外，最起码反垄断执法机构对行政垄断应该有两个权力，一个是管辖，第二个是禁令，禁止它继续实施行政垄断行为。可以界定它的行为是否违法，可以提出处理意见。

　　法律条款中，关于反垄断委员会的职责有一个兜底条款，即国务院规定的其他职责。反垄断委员会可以在这个其他职责里面做文章。

　　时建中：首先应当明确的是，行政性垄断是指行政权力不当地干预市场竞争秩序。因此，这不是中国所独有的。在其他转型期国家，甚至是一些市场经济发达国家都程度不同地存在着行政性垄断。

　　在市场经济成熟的国家，经过上百年的磨合，政府和市场的关系处理得较好并且已经制度化。而中国处于转型期，这个问题就比较突出。行政垄断的标志性特点就是滥用行政权力，排除、限制竞争。其主要的原因在于，一是我国市场化程度不够成熟，二是行政权力没有得到有效控制。在我国，行政性垄断表现为条状分割市场的行业垄断和块状分割市场的地区封锁。经过近三十年的改革，政府职能有了很大的转变、市场进入管制放松了许多，传统的垄断行业，例如，电力、电信、民航等行业，由二十多年前的国企独占垄断演变成为现在的寡头垄断、多种经济成分并存的状态，市场竞争已经发挥了较大的作用，消费者福利也得到了一定程度的改善。因此，对于行业垄断，反垄断法的主要任务是运用反垄断法的机制，预防和制止这些垄断性行业的经营者的垄断行为。

　　但是，反垄断法的实施效果还要依赖于这些垄断性行业的开放程度、市场结构的改变程度、竞争的激烈程度。因此，打破行业垄断，在目前需要更好地贯彻、落实“非公经济三十六条”的精神和政策。如果能够把这些政策以法律的形式明确下来，效果一定会比现在更好。

　　与打破行业垄断相比较，打破地区封锁的难度就大了许多。这是因为产生地区封锁的原因更复杂、更深层，涉及到财税体制改革、中央和地方在财权和事权上的重新配置、官员政绩评价标准的科学化、中央财政转移支付的制度化和产业结构的合理化等等。正是由于上述原因，人们对反垄断法应否、能否制止行政性垄断产生了疑问，以致在起草过程中出现了反行政垄断的规定曾在草案中“几落几起”的情况。对此，我个人认为，尽管反垄断法对于行政性垄断不能治本，但毕竟可以治标，至少可以起到遏制的作用。如果体制的改革能够配合的话，对于行政性垄断的标本兼治不是没有可能的。不过，《反垄断法》未将有关行政性垄断的执法纳入整个反垄断法的执法框架，是非常令人遗憾的！

　　《21世纪》：如何平衡“自然垄断行业”和国企需要“占控制地位”的领域的豁免与维护竞争、保护消费者权益的关系？反垄断法对国企未来的重组和合并集中会有什么影响？

　　张昕竹：自然垄断部门实行所谓的特殊行业管制，很多人认为，这种管制方式等于给了它豁免权。但是垄断的治理过程是在不断演化的，反垄断法1890年就有了，最初一般的经济垄断，包括所谓自然垄断部门，都是靠反垄断法规制的，用行业管制的方法来治理垄断是后来的事，人们发现用行业管制可能比用反垄断法效果好，但行业管制本身的目的仍然是反垄断，这一点并没有超越反垄断法。

　　所以，所谓的反垄断豁免是很荒谬的，持有这种主张的人根本不了解反垄断的历史，反垄断是不豁免的，只不过由于一些特殊的产业特征，国家赋予它们一些特殊的权益，进行准入限制，但是你这个行业的其它垄断行为仍然是受反垄断法制约的。

　　时建中：到目前，全世界共有90多个国家制定了《反垄断法》，都有关于豁免的规定，只是豁免的范围不尽相同。一个趋势是反垄断法豁免的范围越来越小。豁免的范围越小，《反垄断法》可以实质性调控的面越大。例如，以德国为例，在1998年以前，德国的电信、电力、银行都可以得到豁免。1998年德国对反垄断法修改的重点内容之一就是大幅减少豁免的范围。

　　我国《反垄断法》明确豁免适用反垄断法的主要是农业生产者及农村经济组织在农产品生产、加工、销售、运输、储存等经营活动中实施的联合或者其他协同行为，依法行使知识产权的行为。

　　至于针对关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖行业，《反垄断法》规定国家对其经营者的合法经营活动予以保护的这一条文，并不是规定这些行业以及这些行业的经营者可以豁免适用《反垄断法》。从另一方面讲，“关系国民经济命脉”的行业中，多数又属于关系到国计民生的具有自然垄断属性的行业，与普通百姓密切相关，更应当受到反垄断执法机构的高度关注，防止其滥用垄断地位，损害消费者的利益。因此，这些行业及其经营者的要求不能超越包括《反垄断法》在内的法律、法规。此外，这一条文中的“国有经济占控制地位”的表达，也不能与国有企业简单地对应起来。

　　当反垄断法遭遇执法选择

　　《21世纪》：如何处理反垄断执法机构和相关行业监管的职责分工？未来需要哪些改进？

　　黄勇：虽然法律最后把二审稿的第五十六条（按照其规定，将会排除竞争监管机构对垄断国企的管辖权，并且行业监管法将优先于反垄断法）删除了，但是，对垄断国企的竞争监管管辖权、反垄断法和其他各种行业监管法的关系问题还是没有解决。拿掉这个条款的意义就在于给了未来的执法一个很大的空间。

　　如果让行业监管机构依照行业监管法--比如像保险法、商业银行法、电力法、铁路法，还有未来的电信法、邮政法等--来监管，这样的话，就是分散执法了，几乎把反垄断法给肢解了。

　　理想的模式，就是竞争监管部门作为主导，竞争法律和竞争政策优先于其他的行业政策，特别是产业政策。这是最先进的，但是目前恐怕不现实。最后可行的模式可能就是，竞争监管机构和行业监管机构都可以管。谁优先的问题要讨论，最终是一种协商模式。

　　时建中：在反垄断法起草和修改的过程中，有两个非常敏感并且处理起来难度非常大的问题：一是垄断性行业的垄断行为依据什么法来反？一是由谁来反？前者解决的是执法依据，后者解决的是执法主体的问题。

　　草案的一审稿曾规定，对本法规定的垄断行为，有关法律、行政法规另有规定的依照其规定。这就意味着不仅其他法律可以另定规则，甚至连行政法规也可以改变反垄断法。如果再把反垄断法当作一般法，而其他法律和行政法规当作特别法，再依据《立法法》中特别法优于一般法的原则，其他法律，例如，电力法、电信法、邮政法、铁路法、民航法、银行法、证券法、保险法等这些行业监管法就要优先于反垄断法，其结果是反垄断法在反行业垄断这个领域极有可能被架空了。因此，二审稿删除这一条文是一个正确的选择。当然也带来了法律适用不明确的问题，但那也要比把一个非常糟糕的选择以法律的形式给肯定下来好得多。

　　至于如何处理反垄断主管机关与行业监管机构的关系，这是一个全球性难题。一审稿曾在第四十四条用两款规定作了规定。第一款规定，对本法规定的垄断行为，有关法律行政法规规定，应当由有关部门或者监管机构调查处理的，依照其规定。有关部门或者监管机构，应当将调查处理结果通报国务院反垄断委员会。这意味着反垄断委员会只有知情权，没有处理权。第二款规定，有关部门或者监管机构对本法规定的垄断行为未调查处理，反垄断执法机构可以调查处理，但应当征求有关部门或者监管机构的意见。依据这一款，尽管受到了很大的牵制，但是反垄断执法机构还是有一定的执法机会和话语权的。所以，一审稿的这两款有不尽如人意之处，并且二审稿把第二款删掉了。这意味着垄断性行业的垄断行为的反垄断执法权，被行业监管机构给垄断了，这是一个历史性的大倒退。值得庆幸的是三审稿把第一款也删掉了。在立法过程中没有能力解决时宁可搁置，也不要选择最糟糕的方案，因为一旦最糟糕的方案被制度化、法律化，立法的意义就大打折扣了。总之，对于垄断性行业的垄断行为，到底应该由谁来反这个问题，我认为至少应当坚持一个底线原则，那就是行业执法机构不能垄断行业内的反垄断法执法权。

　　《21世纪》：在反垄断执法机制上，怎么看待目前规定的“双层执法机构”的设置？怎么保证执法达到理想效果？未来有什么样的改善空间？

　　张昕竹：反垄断法和现有管制部门的关系没有理顺。关于执法机构，很多人都有一些误解，好像所谓权威就是官越大，级别越高。当然，在中国这个特定的环境下，执法部门要有权威，就必须给它足够的级别，这和我们的法制状况和观念有关。但真正的权威靠什么？一个市场经济国家，权威靠法。

　　黄勇：双重执法机构的设置问题，从目前看，还不清楚反垄断委员会之下的反垄断执法机构是一个还是多个，再加上数量众多的行业监管机构，关系非常复杂。首先是反垄断委员会和反垄断执法机构的关系，如果反垄断执法是分权的话还存在这些机构之间的关系，以及反垄断委员会和反垄断执法机构分别和行业监管机构之间的关系。

　　事实证明，多头执法有很多弊端。我个人认为，最好的模式还是统一、相对独立、专业和权威的。不然会导致权限不清，耗费行政资源，增加企业的负担，令企业无所适从。

　　对反垄断委员会，希望这个委员会能够真正落实它的职责。这个委员会的组成人员级别会很高，应该包括各部门首长级的领导和一些专家顾问，它还应该有一个常设机构。

　　外资并购域外管辖

　　《21世纪》：反垄断法对经营者集中的规制，对目前日益发展的企业并购，特别是外资并购境内企业的活动会产生什么样的影响？

　　黄勇：现在的法律对外资并购规定了国家安全审查和反垄断审查。和以往最大的不同是，我们的反垄断法按照效果原则可以实行域外管辖。这不仅仅涉及到外资并购中国的企业，境外的巨大型企业并购的时候，只要对中国市场有影响，达到我们的反垄断法审查申报门槛的要求，就需要向中国的反垄断执法机构进行申报，这在过去是没有的。比如类似波音和麦道那样的合并，以前不会涉及到中国的反垄断审查，但是如果对中国市场的竞争有实质影响，今后是不能逃过我们的审查的。

　　张昕竹：1890年美国出台了希尔顿法，当时立法者考虑的首要问题是当企业足够大、经济力量足够强之后，他的力量最终会影响并统治整个政治生活。政府担心这些企业操纵政治命脉和经济生活，可以说，当初的反垄断考虑要长远得多。目前，我国经常目睹一些怪现象，很多大型企业享受很多超国民待遇。为什么如此？不就是他的经济力量足够强大吗？一个企业做强做大之后，从经济竞争力来讲有好的一面，但也有潜在的危险，在没有竞争对手的情况下，他可能会做出有损消费者，甚至扰乱国家秩序和政治生活的事情。

　　至于对外资并购的国家安全审查，任何国家都有，这毫无疑问是个主权问题。但反垄断法所关心的只是会不会对市场竞争性产生影响,至于并购安全，并不是通过它来规制的。反垄断法对于企业并购的规制，就是进行反垄断审查，一项并购行为可能通过了反垄断审查，但有可能通不过安全审查，这是两个不同的事情，怎么能放在一个反垄断法之下呢？

　　任何国家的反垄断法都关注那些最有可能引起垄断问题的企业，跨国公司的并购行为较多，规模也较大，更容易产生垄断问题，而反垄断的目的就是审查竞争状况，包括审查并购对市场的影响。从这个角度说，对外资企业的关注是自然而然的。

　　《21世纪》：法律未来的具体实施需要注意哪些问题？

　　张昕竹：从国外的经验看，反垄断法最重要的作用在于它的威慑力，而法律的威慑力需要一定的法律规定来保证，如美国的反垄断法有一个很重要的民事惩罚叫三倍赔偿，它警告企业不要触动反垄断的高压线，一旦你的垄断行为被法庭证实，需要赔偿给受损方你所造成的损害的三倍。这个条款也是有争议的，有人认为这样容易引起滥诉，加重企业成本。但是，很多研究证实，这是保障反垄断法行之有效的重要条款。而我国现有的反垄断法缺乏这样的赔偿条款，既没有提供足够的动机让起诉方来起诉，也没有对垄断行为提供足够的威慑力。

　　作为一个成文法，现有的反垄断法中很多规定并不是很详细，反垄断法出台后，马上需要出台更多的指南和执法文件。如关于申报标准问题。在反垄断法起草过程中，我们曾应国务院法制办的请求，利用经济模型做过并购的申报标准。当时的工作主要是帮助政府估计申报标准，但是具体选择什么样的标准和申报机制，是另有考虑的。反垄断法草案采纳了我们的估计结果。但在一审的时候，很多人对申报标准有意见，认为行业不同，需要有不同的申报标准，我很同意这些意见。但有一点需要说明的是，设计申报机制最重要的目的是辅助政府和反垄断机构进行反垄断审查，但它替代不了反垄断分析。这个标准在二审时被拿掉了，但并不等于说不重要，反垄断机构根据授权，会马上出台申报指南，对申报标准进行详细规定。成文法若规定得很细，操作的不确定性就少了。但也带来另一个问题，即写进法里的东西是相对刚性的，要改动很难。如果放在指南中，灵活性就比较大，改动就比较容易。

　　黄勇：现在的反垄断立法是比较原则和粗线条的，不足的地方就是操作性有待改进。所以未来实施需要很多实施细则和操作规范。在执法上，首先应该强调程序性，这个程序必须以法律文件形式规定，因为反垄断执法是国家公权力的行使，一方面要强调对执法机关的职责明确和程序规范，另一方面要给被查处的当事人提供权利救济措施，比如听证、行政复议、行政诉讼等。

　　除了程序性东西以外，一定要有大量的专业操作指南。反垄断制度是一套非常专业、复杂、特殊的制度，要特别强调专业的判断。反垄断所规制的行为，除了个别的核心卡特尔采用本身违法原则外，其他的判断都采用合理分析原则，要判断每一种被规制行为的积极作用和负面影响是什么，对于竞争的影响是什么。这种平衡判断光靠法律人士是无法做到的，还要有各方面专家用调查和数据来说话，这其中当事人也会提供大量的证据来进行反驳。不是拿着条文对号入座就可以得出结论的。

　　所以要特别注意把握政府干预与市场调节的平衡，政府对市场的矫正、干预不能轻易越界。

　　时建中：反垄断法出台之后，配套立法的任务更加繁重和紧迫了，并且进入了倒计时状态。例如，针对国务院反垄断委员会，需要制定相应的细则；针对每一种垄断行为，都需要制定相应的指南性质的文件。这些细则和指南，不仅需要在实体和程序两个方面细化反垄断法的规定。