反垄断不能允许州官放火:要尽快推出有实际意义的执行细则

　　尽管我们都必须承认，法律本身具有天然的不完备性，但如果我们信仰法治，必须给为垄断所苦久矣的民众和企业以明确的信心：反垄断不是“只许州官放火、不许百姓点灯”的游戏。这需要尽快推出有实际意义的执行细则、加速行业法规更新和经得起历史考验的判例

　　□文 高昱

　　8月30日，十届全国人大常委会第29次会议表决通过《反垄断法》草案，将自2008年8月1日起施行。

　　在手机上看到这个消息，我马上打电话给两位先后参与过《反垄断法》制订的朋友，他们一个说“一言难尽”，一个说“罄竹难书”。

　　这是很有意思的评价。“一言难尽”好理解。《反垄断法》出台的过程，从刚刚以完全违背经济规律但又颇具创新性的“双轨制”打破计划决定价格的1980年代，到WTO将中国带进全球竞争市场的2000年代，横亘整整20年。早在1987年8月，国务院法制局即成立《反垄断法》起草小组，并于1994年、1998年和2003年三次被列入当届全国人大的立法规划，反复论证，多易其稿，一朝出笼，由不得不让人感慨一部《反垄断法》熬白了多少人的头发，其中艰辛，自是“一言难尽”。

　　而把“罄竹难书”这个平素的贬义词用在代表中国竞争法体系建设重大进步的《反垄断法》身上，更多的是反映出部分参与立法者心中的无奈和不甘。众所周知，由于历史和体制方面的原因，中国目前最普遍的或者说民意最强烈的是行政垄断，尤其是很多已经被市场证明不属于或不再属于自然垄断的行业，却因为其由行政主管部门改制而成的独占寡头强大的游说能力，和各种固化该垄断地位的行业性监管法的存在，而持续不断地排除、限制竞争，侵害消费者的利益。尤其近几年来，针对垄断行业的改革不断推进，垄断行为却愈演愈烈，而且政府部门仍然不断地通过制定产业政策和推进央企重组等方式，客观上使它们更加快速膨胀，成为连发改委、商务部等强力部门都难以制约的巨型寡头。在《反垄断法》制订期间，垄断者和代表其利益的部门设置的明暗障碍不可胜数，这导致了《反垄断法》最后的妥协产物，距离很多人的期望甚远。花旗银行中国区首席经济学家沈明高注意到，尽管《反垄断法》专辟一章讨论滥用“行政权力排除、限制竞争”的行政垄断问题，但对于仍然流行的由于行政审批导致的交易限制和由于高“准入门槛”带来的竞争不足却不置一词，对“滥用行政权力”的设定也仅限于商品经营者歧视和地域歧视两个方面。也就是说，行政垄断并没有真正列入反垄断的范畴，行政与市场的分权并没有以法律条文的形式予以保护。

　　在一些官方报纸上，《反垄断法》被冠以“经济宪法”的称号，如果真是如此，那么我们需要廓清它的立法目标。《宪法》之所以说是一个国家的根本大法，是因为它以法定权威，确立了成立一个国家之必须的公民权利和国家权力之间的关系，说白了，它是用来限制国家权力、保护公民权利的。《反垄断法》既然被捧到“经济宪法”的地位，那它的本质目标应该是通过惩罚性原则规制行政权力，通过鼓励自由竞争保障民众经济福利。但我们看到，目前的《反垄断法》虽然从禁止垄断协议、禁止滥用市场支配地位和控制经营者集中等三个方面建立了三大反垄断制度，但主要表现为商业垄断行为的限制。

　　因此，一些跨国公司表面上对《反垄断法》通过表示欢迎，但内心却又万般话要说——他们最盼望反的石油石化、电信、煤炭、民航、银行、铁路、医疗、教育等行政垄断没有如愿，自己由于技术和产品优势而在中国市场获得的事实垄断和知识产权大棒却被捆上了反垄断的锁链。行业环境里行政性垄断肆虐的那些民营企业就更为消极了。9月1日，在《反垄断法》通过后的第三天，全国近百位民营石油老板从各地汇聚到北京人民大会堂。他们试图在人民大会堂这个有象征意味的地方努力发出打破垄断、获得油源的声音，但在《反垄断法》第七条中赫然写着：“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护”，去年年底代表央企利益的国资委列出的七大国有经济命脉行业中，石油石化赫然在列。一位江苏民营石油公司董事长说的明白，如果中石油、中石化因为得到“豁免”而继续垄断油源，“那只好转行做房地产”。

　　尽管我们都必须承认，法律本身是由人制订的，因为它具有天然的不完备性，一部法律无论规定的如何完善，都不可能穷尽现实中的所有矛盾，对法律报以过高期望是另一种教条主义。但如果我们信仰法治，那么我们必须给为垄断所苦久矣的民众和企业以明确的信心：反垄断不是“只许州官放火、不许百姓点灯”的游戏。这需要尽快推出实际意义的执行细则、加速行业法规更新和经得起历史考验的判例，优化“天生不良”的《反垄断法》。比如对独占性行业与行政性垄断如何界定与规制，在鼓励竞争和保护国家安全双重目标下对并购交易的审查程序及执行机制，知识产权保护和知识产权滥用的区分和处罚，反垄断执法机构的设置与权力划分等等，都有待更明确的诠释和更切合实际并与国际接轨的实体性规则出台。