许霆案证明：银行就是大爷

　　很多人都注意到了许霆超额提款的主观恶意，这也使法官认为该以《刑法》为适用来处以无期，但那部故障提款机是否也在恶意地偷笑呢？毕竟，这是它的美人计

　　因ATM取款机故障，许霆在自己仅有170元的账户上，取走了17.5万元的款项，日前，他被广州的一家法院一审判处无期徒刑，罪名是盗窃罪。

　　先从《刑法》角度分析此案，《刑法》第264条规定：“盗窃公私财物，……有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）盗窃金融机构，数额特别巨大的；……”

　　《现代汉语辞典》对盗窃的解释是：“用不合法的手段秘密地取得。”那么法律上的盗窃是什么呢？1984年11月2日，两高在《关于当前办理盗窃案件中具体应用法律的若干问题的解答》中是这样解释的：“盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密地窃取数额较大的公私财物的行为。”这一解释至今具有法律效力。

　　可见，盗窃的基本特征，即非法占有的主观恶意和不合法的秘密窃取手段。

　　许霆借助ATM机故障所实施的超额提款行为，如果用上述盗窃的本质特征来衡量，主观恶意是可以构成的，但从此案的具体语境来分析，这一主观恶意并不严重??如果我们每个人扪心自问，就知道安全地不劳而获几乎是基本人性，只有道德较高者才能自律避免，而且当这种不劳而获的来源不是个人的时候，它对人的道德要求就更高，因此，在这点上，许霆的道德水准未必比一般人差。

　　许霆超额取款的行为，并非秘密行为，提款机是公开的，取款时许霆都是公开进行的，他并没有在任何情况下，以修改提款机运行方式的手段来提取款项，那么他的行为怎么会是“秘密窃取”呢？

　　从许霆的行为上，我不认为许霆犯下盗窃罪。如果许霆没有犯下盗窃罪，那么所谓“盗窃金融机构，数额特别巨大的”这样的情节也无以发生，只是这里还需饶舌一句，即使按照盗窃罪来惩处许霆，17.5万元的金额在当代社会，怎么可能构成“数额特别巨大”呢？如果17.5万元就能够构成“数额特别巨大”，那么1700万元甚至1.7亿元这样的数额应该称为什么？“数额特别巨大”的多少次方？虽然刑法学家可能会说，盗窃罪的数额特别巨大与贪污罪、行贿罪的衡量标准不同，但我认为这种区分本身就是无聊的。具体的数额固然可以成为一个考虑因素，但是如果不考虑具体的作案手段和恶性程度，这样的数额划线又有什么价值？假定许霆的户头上不是170元，而是17000元，那么，按照他现在的提款行为，他完全可以实现提款1750万元??这才是真正的巨额款项，如果真的发生了这样的情况，法院是不是要判处他死刑呢？而这样的巨款，该用什么样的汉语来表达？“数额特别、特别、特别……巨大”吗？

　　再来从民事角度看，有人认为许霆与银行之间构成不当得利。不当得利是“没有合法根据，或事后丧失了合法根据而被确认为是因致他人遭受损失而获得的利益。”构成不当得利有一个很重要的主观性构成要件，就是不当得利债务人（即不当得利者）在占有不当得利的当时没有非法占有的企图，其获得不属于自己的利益，是由于对方的错误或者因为先前约定的事项发生变更导致的。例如营业员多给货物，导致购物者事后才知道多得，这就构成不当得利，如果获益人事先已经知道对方必然出错，而故作不知，采取主动行为去获得额外的利益，这样就不只是不当得利的问题了。

　　可见，许霆无论是从刑法上，还是从民法上，都没有确定的规范对他的行为下一个法律定义。那么，许霆超额提取现金的行为到底属于一种什么行为？

　　不管有没有法律明确规定，有一点是不容置疑的，就是许霆的行为确有非法占有的主观恶意，他因此也获得了不属于自己的利益，但他的行为不是盗窃行为，而是利用银行的过失，公开地获取不属于自己的利益，相当于从傻瓜手中公然拿取。

　　我认为许霆无论在这个白痴提款机上拿了多少钱，都只是一个介于刑事和民事之间的法律问题，是否应该进行刑事处罚都值得讨论，更遑论定为盗窃罪，至于判处无期徒刑则更是无稽之谈。

　　（作者为中国政法大学法学院副教授)