"暂行"二十年后 "投机倒把条例"正式谢幕退场

　　国务院法制办在一份答复人大代表建议的专函中称，将对实践中存在的各类市场违法行为进行全面汇总和分析，梳理出现行法律、行政法规中还没有规定或者规定不够完善，而又应当进行查处的市场违法行为类型，制定《市场违法行为处罚办法》

　　随着2008年1月15日《国务院关于废止部分行政法规的决定》的公布，广受诟病的《投机倒把行政处罚暂行条例》正式谢幕退场。

　　这是一部制定于计划经济年代的暂行条例。当时，我国刚刚开始发育市场元素、实际上整个经济体制还是以计划经济为主。当改革的战车一步步把计划经济体制越甩越远的时候，尤其是1997年刑法修改取消投机倒把罪后，有关撤销《投机倒把行政处罚暂行条例》的社会呼声便一浪高过一浪。

　　十届全国人大代表赵林中曾两次要求撤销《投机倒把行政处罚暂行条例》。他称此暂行条例为“荒唐条例”。理由是：“如果在计划经济时代制订的为监管计划经济行为的法律法规仍在市场经济时代继续适用的话，在改革开放20多年后的今天，在做生意、炒股票、炒房产、炒期货、转手转卖早已司空见惯的今天，竟然还继续适用"投机倒把"来规范经济秩序的话，这是一个天大的法律笑话。”

　　国务院此次宣布《投机倒把行政处罚暂行条例》(下称“暂行条例”)失效，标注的理由是：“调整对象已消失，实际上已经失效”。对此，北京大学法学院博士后蔡乐渭认为：“宣布失效而不是予以废止，不免让人感觉到态度上的遮遮掩掩。其实大可以更鲜明的态度，明确宣布这一暂行条例由于与社会经济的实际发展状况不相适应而予废止。”

　　历史功绩翔实生动

　　经历过计划经济时代的人，对“投机倒把”一词都不会陌生，这是一种人人皆知的可耻行为，即乘时机非法谋求个人私利。

　　1987年9月17日，国务院颁布《投机倒把行政处罚暂行条例》。条例的针对性很强，主要是要遏制以牟取非法利润为目的，违反国家金融、外汇、金银、工商管理法规，非法从事工商业活动，扰乱市场，破坏社会主义经济秩序的行为。

　　许多人对那时的社会背景也许还记忆犹新。

　　当时，我国的经济体制改革是“摸着石头过河，走一步看一步”。在短缺经济和价格双轨制的双重作用下，社会滋生出一大批“官倒”、“私倒”的倒爷们。尤其是“官倒”，他们凭借手中的政治权力，通过计划或者走后门，搞到平价的紧俏产品，然后囤积居奇、翻手倒卖，经过环环转手，层层加码，最后以较高价格卖给最终使用者或者消费者，借改革之机掏国家之金，发民众之财。

　　据当时媒体报道，内蒙赤峰市一批铝锭，原地未动，被七八家公司从内蒙倒到深圳，再从深圳倒回内蒙，最后卖给赤峰电缆厂、每吨加价3000多元，还要外汇支付。参与倒腾的公司每家只开一张发票就平地加价，赤峰电缆厂却要多花80万元买单。

　　当时，买空卖空的皮包公司满天飞，以“官倒”为代表的投机倒把的猖獗，搞乱经济，破坏改革，是人们私下议论最多的话题。

　　1986年，全国有各种公司36万多家，其中25万多家是在流通领域混饭吃。由于他们的倒腾，冷轧薄钢板4个月内从每吨1600元涨到3700元，铝材从4400元涨到上万元，三个月内翻倒15000元。1988年1月至8月，河南各级工商部门依据《投机倒把行政处罚暂行条例》等法律法规，查处“官倒”案件1393期，占同期所查经济违法大案的73.6%。

　　曾参与暂行条例前期起草工作的国家工商局公平交易局局长宁望鲁告诉有关媒体，条例规定的11种属于投机倒把的行为，都是当时市场上存在却没有任何法律法规规范的行为。比如，条例规定，“倒卖国家禁止或者限制自由买卖的物资、物品的”行为属于投机倒把。这在当年生产能力不足，许多商品短缺的情况下，保护了重要领域对物资的需求和绝大多数消费者的利益。他追忆，铜在当时供应非常紧缺，由于有条例保护，保证了其作为战略物资在重要领域的使用。

　　“暂行”超长缘自兜底条款

　　在社会主义市场经济体制确立之后，所谓的投机倒把行为，出现明显分化，有的成为正常市场行为，有的则上升至法律规范。原有的投机倒把概念，完全时过境迁。

　　1997年刑法修改，及时取消了投机倒把罪。温州人郑乐芬成为最后一个以“投机倒把罪”获死刑的人。郑乐芬是1986年温州抬会事件的主角之一，在那场台风式的金钱游戏中，有30万人卷入其中。1991年，她以投机倒把罪被执行枪决。

　　暂行条例规定的投机倒把行为，如“从零售商店或者其他渠道套购紧俏商品，就地加价倒卖的”等，已不再属于违法行为；“倒卖文物、金银(包括金银制品)、外汇的”，“倒卖发票、批件、许可证、执照、提货凭证、有价证券的”，“制造、推销冒牌商品、假商品、劣质商品，坑害消费者，或者掺杂使假、偷工减料情节严重的”等，已由后续出台的法律法规所规范，包括《产品质量法》、《文物保护法》、《金银管理条例》、《消费者权益保护法》等；“倒卖国家计划供应物资票证”等，则已失去了存在的现实基础。

　　当时很多人都就此认为，暂行条例不日也将寿终正寝。但事情并没有向人们预想的方向发展。暂行条例自1997年后实际又整整运行了10年。

　　国家工商行政管理局曾于1999年3月16日以及2001年8月23日和8月31日，三次以答复的形式表明了暂行条例仍可适用的立场。其主要观点为：目前市场上仍然有部分经营活动没有适用法规作为监管依据，比如各种商业欺诈行为，仍需要沿用暂行条例第三条第十一项规定的投机倒把行为的最后一款：“其他扰乱社会主义经济秩序的投机倒把行为”来监管。有专家称之为“兜底条款”。

　　比如，面对传销以及变相传销，2004年5月，时任国家工商行政管理局公平交易局局长刘佩智在全国工商行政管理系统查禁变相传销违法活动会议上阐明，在国家没有出台新的法律法规之前，查禁传销的主要法规依据，依然适用《投机倒把行政处罚暂行条例》和《投机倒把行政处罚暂行条例施行细则》。各地工商行政管理等执法机关可根据案件的具体情况，依据暂行条例所规定的投机倒把行为的最后一款：“其他扰乱社会主义经济秩序的投机倒把行为”来进行认定并查封。他同时强调，在适用上述两个法规的同时，还要综合运用各项工商管理法律、法规，查处传销和变相传销违法活动。

　　据宁望鲁介绍，工商机关已经非常注意，只要有更为准确的法规依据，就不用暂行条例。最后一次运用暂行条例，是在2005年10月，北京月球村航天科技有限公司因贩卖月球土地，被北京市工商局以涉嫌投机倒把为由叫停。“"卖月球"事件虽然其行为具有明显的欺诈性质，但无论反不正当竞争法、价格法、合同法，还是消费者权益保护法都没有确切条款可依据。北京市工商局最后依据暂行条例所规定的投机倒把行为的最后一款(即“兜底条款”???编者加)对其进行了处罚。”

　　2005年9月4日，“月球大使馆”在工商部门注册，注册人李捷声称拥有全部月球，并开始售卖月球土地。开盘三天后，10月28日，北京市朝阳工商分局以涉嫌投机倒把，扣留了“月球大使馆”的营业执照、公章、经营款以及月球土地所有权证书等。

　　同年12月21日，北京市工商局以“月球大使馆”违反《投机倒把行政处罚暂行条例》为由，作出行政处罚决定书。李捷不服，很快向北京市海淀法院提起行政诉讼。海淀法院经审理后认为，“月球大使馆”的行为已经构成投机倒把，北京市市工商管理局的行政决定并无不当之处。

　　工商部门要求制定一部新法规替代

　　呼吁废止此条例的人大代表和政协委员们人认为暂行条例的问题主要是：一，暂行条例已经失去了其存在的经济基础；二，我国刑法早已取消投机倒把罪，但暂行条例还要追究投机倒把罪的刑事责任；三，主要内容已被相关法律取代；四，暂行条例没有相应处罚程序规定；五，暂行条例内容不具体，定性模糊，“兜底条款”在实践中是个筐，什么经济行为都可以装，行政机关的自由裁量权将过大。

　　蔡乐渭认为，在法治社会中，“法无明文规定不为罚”是个基本的理念。从这一理念出发，法律就需要对应受处罚的行为作出明确规定，而不能设置诸如暂行条例第三条第十一项的“口袋”式兜底条款，即只要行政机关认为必要，就将人们的行为装进这一口袋而进行处罚。事实上，当前人们对暂行条例的诟病，恰恰集中于这一“口袋”式兜底条款。

　　据介绍，作为暂行条例执行机关的工商部门，对此的态度是：一方面据其概念过时、不适应现实需要，向有关部门提出废止的建议；另一方面，根据少部分条款适用的情况，提出制定更为准确的替代法规的建议。

　　2007年，鉴于在十届全国人大四次会议和五次会议上，十届全国人大代表赵林中连续2次提交要求国务院撤销《投机倒把行政处罚暂行条例》的建议，国务院法制办曾专函进行答复。

　　国务院法制办公室在答复中写到：“正如您在建议中指出，在十届全国人大四次会议上您曾建议废止投机倒把条例，我们当时也正在考虑废止投机倒把条例的工作。由于行政执法部门提出，对一些现行法律、行政法规没有规定，但又属于严重扰乱社会主义市场经济秩序的违法行为，特别是传销行为，主要还是依据投机倒把条例进行查处，废止投机倒把条例的工作被搁置下来。随着国务院出台了禁止传销的专项行政法规后(2005年11月1日国务院颁布《禁止传销管理条例》???编者加)，废止投机倒把条例的工作又被提上了议事日程。2007年，《市场违法行为处罚办法》作为力争年内完成的重点立法项目被列入了国务院2007年立法工作计划，我们准备在该法规中废止投机倒把条例及其施行细则。”

　　就为什么要制定《市场违法行为处罚办法》，国务院法制办在答复中说，废止投机倒把条例以后，对实践中出现的一些现行法律、行政法规没有规定，但又属于侵害消费者合法权益，损害公平竞争，严重扰乱社会主义市场经济秩序的违法行为，比如：销售无合法来源进口商品还不构成走私的违法行为；利用重大社会事件(如世博会、奥运会、世界杯等)进行炒作，从事产生不良社会影响的经营活动的违法行为；违反有关规定，销售国家宏观调控产品(如糖精等)等的违法行为，查处起来没有法律依据。现在的做法是工商部门勉强适用投机倒把条例中的“其他扰乱社会主义经济秩序的投机倒把行为”进行查处。因此，国家工商总局提出，在废止投机倒把条例的同时，制定一部新的法规，为查处近年来新出现的市场违法行为提供法律依据。

　　国务院法制办在答复中还说，将对实践中存在的各类市场违法行为进行全面汇总和分析，梳理出现行法律、行政法规中还没有规定或者规定不够完善，而又应当进行查处的市场违法行为类型，制定《市场违法行为处罚办法》，“目前正在抓紧工作，力争早日出台”。

　　据悉，早在2002年，针对暂行条例显现出的不少盲区与漏洞，国家工商总局法规司与公平交易局便联合起草了扰乱市场经济秩序行为行政处罚办法征求意见稿，要求研讨。这份意见稿或许就是正在制定的《市场违法行为处罚办法》的雏形。来源：法制日报 (来源：法制日报)