王建勋：法眼审视新《劳动合同法》

　　新劳动法：被人误读，就是不足

　　为张茵辩护：减税有利于穷人

　　政协委员张茵因建议修改新《劳动合同法》的一些条款，引来无数人“拍砖”，几乎成为众矢之的。有人指责其“为富不仁”，有人批评其为自己阶层的利益说话，有人干脆将其视为一个榨取劳动人民血汗的剥削者。更有甚者，广东省总工会副主席孔祥鸿向张茵发出“要约”，声称愿意和她在电视上PK.

　　这两天，我一直在想，假如张茵不是一个企业家，不是一个所谓的“富人”，而是一个普通的劳动者，仍然对《劳动合同法》的一些规定表示不满，人们对她的言论会有何反应呢？或者，如果每一个批评张茵的人有一天都变成了企业家，他们又如何看待其言论呢？

　　之所以提出这样一些问题，是因为对张茵的许多责难与她的身份密切联系起来。也就是说，她的“女首富”、“富人”、“企业家”这些身份常常成为她被批判的重要因素。而这种将某人的身份与其言论联系起来的批判，是最容易遮蔽问题的实质的。当然，在这个常被称为“屁股决定脑袋”的时代，我并不否认，张茵的身份也许在很大程度上决定了她的言论。但是，如果我们想对问题的讨论更加深入的话，我们应当以理性的目光审视其言论本身，而不是在其身份上缠住不放。

　　以法律的眼光看，很难说张茵等人对《劳动合同法》的担忧没有道理。对于这部备受争议的法律，我一连读了几遍，感触最深的就是，它带有浓厚的强制性特征。我们知道，“劳动合同”首先是一种“合同”，而“合同”的最重要特点就是，订立合同当事人之间“自愿同意”。用法律的术语讲，就是“意思表示一致”。也就是说，“合同”是建立在当事人之间自愿同意基础之上的，是建立在“意思自治”（又称“意志自由”）基础之上的，否则，根本就谈不上“合同”。以自愿同意为基础的合同，其效力简直可与法律相媲美。难怪《法国民法典》规定：“依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力。”

　　既然“劳动合同”是一种“合同”，那就必须具有它的根本特征，即“自愿同意”。然而，翻开《劳动合同法》，我们会发现，当事人订立、变更、解除劳动合同的行为受到各种各样的限制和强制，被套上了一个个“紧箍咒”。在这部只有98条的法律中，竟然使用强制性用语“应当”达70次，使用强制性用语“不得”达28次，共涉及64个条款。也就是说，这部法律的大部分条款都是强制性的，没有为当事人留下多少自由选择的余地。从试用期的长短，到无固定期限劳动合同的订立，再到企业裁减人员的方案，以及解除劳动合同的要求等，都充满了强制性规定。可以说，这部法律在很大程度上已失去了“合同”法的色彩，如果我们忠实于“合同”之本义的话。就这样，一部应以任意性规范为主的法律蜕变成了一部以强制性规范为主的法律。

　　还有，在法治社会里，立法（尤其在私法领域）必须坚守的一个基本原则是，一部法律对于所有的适用对象同等对待，而对他们的身份“视而不见”，正如西方的正义女神总是蒙着眼睛一样。这个原则要求，当一部法律适用对象的身份发生相互转变时，没有人感觉自己的利益受到了重大损失，没有人感觉自己受到了不公正的对待。拿劳动合同法律来说吧，其立法的原则应当是，当一个普通的劳动者转变为一个企业家时，他（她）不会感到这部法律损害了他（她）的利益，不会感到这部法律对于他（她）有失公允；反之亦然。我们的《劳动合同法》做到这一点了吗？

　　假如没有做到的话，那就意味着，这部法律或许有所偏私，是戴着有色眼镜的。这样的法律很难得到尊重，人们会想方设法规避它，哪怕付出相当大的代价。与其对张茵等批评者发难，与其高喊保护劳动者利益的口号，不如认真地审视一下《劳动合同法》本身存在的法律问题，看看它们与法治的基本原则究竟相差多远。

　　（作者系中国政法大学副教授）