上海新华集团遭通用公司天价索赔 留下六点警示

　　新华控制技术(集团)有限公司(以下简称新华集团)在2004年底基于对500强企业的高度信赖，与美国通用电气公司(以下简称通用电气)合作，进行了股权并购交易，在股权转让协议中同意了很多不公平条款。股权交易完成后的第二年，由于通用电气的天价索赔，双方的合作陷入僵局，新华集团损失惨重。

　　截至目前，双方仲裁程序已走了七个月，而仲裁庭刚刚组成。围绕着双方的纠纷，新华集团有关法律费用支出已近数百万元，而因纠纷投入的人力及对正常生产经营的影响则无法估算，这起纠纷也给国内企业在与国外大企业合作时的法律风险防范意识敲响了警钟。

　　3月26日，记者赶往上海新华集团总部了解这次法律纠纷的始末。

　　股权转让始末

　　1988年8月，新华控制技术联合开发中心(新华集团前身)、华能发电公司、香港永新精密机械有限公司组建沪港合资高新技术企业“新华电站控制工程有限公司”(以下简称新华工程)，致力于当时完全依赖进口的“数字电液调节系统成套装置(DEH)”国产化。

　　经过研发，新华集团把PC机技术用到了工业控制中，这也是世界上最先用工业PC机代替专门的工业控制器的厂家之一，在这个领域里，中国走到了世界前列。

　　新华工程在准备上市的过程中，引起了国际上知名制造业企业的兴趣，通用电气、西门子、霍尼韦尔都表达了强烈的合作意向。

　　这时，拥有新华工程41%股权的中华控制系统有限公司(一家根据英属维尔京群岛法律成立的有限责任公司)要求卖给通用电气。考虑到通用电气没有DCS技术和产品，把股权转让给通用电气在产品上有互补性，有利于新华DCS技术和产品本身的持续发展；另一方面也可借助通用电气把“新华”品牌推向国际市场，可以说达到了双赢、互补的局面。经过和通用电气3年时间的多次谈判，新华集团作出了股权转让的决定。

　　于是在2004年12月，通用电气以其子公司新加坡通用电气太平洋私人有限公司为买方，与新华集团签订了转让新华工程42.2%股权的股权转让合同。通过同时进行的其他股权转让，收购完成后通用电气直接或间接持有新华工程90%的股份，新华集团保留10%的股份。

　　在这次股权转让过程中，2005年3月31日为股权交易日。交易日后，新华工程由通用电气接管控制。作为卖方的新华集团，其主要权利是收取股权转让价款。但根据合同约定，该价款的27.3%被作为托管金，保留在花旗银行香港分行的专门账户里。托管期限为两年，到期日为2007年3月31日。根据另行签订的托管协议的约定，托管金作为买方索赔以及以新华工程净资产为调整基础的购买价调整额的担保，只有在满足这些要求以后(如果通用电气提出的话)，托管金的余额方可支付给卖方。

　　并购合同埋下法律风险

　　“通用电气收购新华工程后，完全按照美国模式来进行企业的管理、运营、销售，造成了新华工程水土不服，大大影响了新华工程的业绩。”新华集团的管理层介绍说。

　　并购后的第二年，GE新华的销售额急剧跌至4亿元，不到以前最高值时的一半。第三年的业绩也未有大的起色。

　　业绩上出现滑坡只能说明公司的管理模式出现了问题，真正让新华集团管理层感到头痛的却是埋藏在并购合同中的各种法律风险。

　　“在谈判过程中，对方的一些口头承诺并没有写在书面合同上，而一些不平等条约也被对方说成了国际惯例。”新华集团法务经理刘战尧说，“由于对跨国公司的诚信坚信不疑，搞科研出身的新华集团管理层低估了其中的商业风险和法律风险。”

　　果然，在托管协议到期日前的2007年3月7日，通用电气向新华集团以未披露的重大合同、潜在的税务责任、违反不竞争不干扰义务、购买价调整等事项向新华集团提出高价索赔，大大超出托管金总额。同时，通用电气向托管银行发出买方证明，要求托管银行从托管金中支付上述索赔款。新华集团得知此信息后，及时向托管银行发出异议证明。

　　根据托管协议约定，该笔托管金就此被冻结。最终瓜落谁家，要看有管辖权的仲裁机构的生效裁决而定。

　　由于通用电气接管新华工程后，经营状况不好，新华工程管理层向新华集团提出了天价索赔。在双方为索赔事项进行的多次商谈中，有关政府部门亲自出面，向通用电气耐心解释，澄清有关索赔理由并不存在，并出具了相关书面证明。但通用电气仍然坚持其要求。

　　在双方多次商谈无果的情况下，为维护自身权益，2007年9月6日，新华集团按照股权转让协议约定，向香港国际仲裁中心提起仲裁，请求仲裁机构责令通用电气支付剩余的股权转让价款，从而走上了漫漫维权路。

　　新华之痛留下六点警示

　　这次教训让新华集团没齿难忘。遵守不竞争承诺，新华集团在股权转让后转而向环保、市政工程、石化等其它领域进行第二次创业。令新华集团管理层痛心的是“品牌没有了，公司垮掉了”。

　　外资进驻过程中，一个民族品牌的消失才是最让人痛心的，而这种悲剧随着各跨国公司的抢滩、企业对法律风险的忽视、政府的引进外资热，依然在不断地上演。结合新华集团的教训，刘战尧总结了六点警示，告诫国内企业：

　　第一，不能盲目相信国际跨国公司，要高度注意保护民族品牌。通过股权转让，新华集团将开拓好的国内市场拱手让给通用电气，通用电气实际上未能保住原来的市场份额。反而，在通用电气的控制下，十几年积累下来的新华品牌在电力行业的影响力逐渐被削弱。

　　第二，不能轻信国际跨国公司的笼统承诺，要把承诺的内容具体化，具有可操作性和可归责性。

　　新华集团同意出让新华工程股权的目的是希望新华品牌的DCS系统能出口，通用电气在股权转让协议中也承诺促进新华工程产品出口的义务。但是，这项义务没有具体时间和数量上的约定，更没有违约责任的约定。这种约定形同虚设，起不到应有的作用。事实上，通用电气两年来一直未履行该项义务，对这种违约行为也无法制裁。

　　第三，不要盲目相信跨国公司的信用履行，要谨慎对待托管金的条款，收购协议中托管金条款对索赔条款应有所限制。

　　托管金是股权转让价款的一部分，本来是卖方出让股权应得的对价。如果托管金的比例太高，则可能因受让方制造麻烦，转让方很难及时拿到这笔转让款，或拿到时已是多年之后，且付出了沉重的代价。另外，在托管协议中，要对买方针对托管金的索赔情况有所限制。否则，买方随便提一个理由要求索赔，而托管银行对索赔不加任何审查，托管金便被冻结。

　　新华集团正是基于对通用电气的高度信任，认为通用电气不会做任何违背商业道德的事情，答应了高额的托管金，答应了对通用电气针对托管金的索赔不做任何限制，从而造成了目前十分被动的情况。

　　第四，股权购买价格应要求固定。

　　跨国公司国际并购经验丰富，往往在其提供的股权转让协议中预留了很多对购买价进行事后调整的条款。作为转让方，应该主张购买价固定，不能进行事后调整。因为跨国公司在并购前一般要聘请专业机构对目标公司进行详尽的尽职调查，因此，尽职调查产生的风险不能由转让方来承担。事实证明，转让方如果接受对购买价进行事后调整，则必然后患无穷。

　　第五，不能简单适用国际惯例，要坚持司法主权的法律适用，应该约定适用中华人民共和国的法律。这是中国法律保护的基本司法主权，在谈判中外方常常不予承认。自2003年4月12日起施行的对外贸易经济合作部(商务部前身)、国家税务总局、国家工商行政管理总局、国家外汇管理局联合发布的《外国投资者并购境内企业暂行规定》第13条明确规定：本规定第12条规定的股权购买协议、境内公司增资协议应适用中国法律。该暂行规定被商务部、国务院国有资产监督管理委员会、国家税务总局、国家工商行政管理总局、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局联合发布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》所代替，新法规自2006年9月8日起施行。其第22条亦明确规定：股权购买协议、境内公司增资协议应适用中国法律。自2007年8月8日起施行的《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第八条明确规定：“在中华人民共和国领域内履行的下列合同，适用中华人民共和国法律……(四)中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业股份转让合同……”这些规定都有力证明了相关的外资并购合同应适用中国法，否则就是违法和无效的。

　　第六，不要过分依赖国际纠纷解决的方式，而应尽量约定在境内仲裁或诉讼。如果约定在境外仲裁，则仲裁员往往是欧美的律师，而目标公司是中国法人，大量的证据原件为中文版。在这样的情况下，中方当事人很难处于有利地位。与此同时，还给中方当事人带来巨额的律师费、仲裁员费用负担。在英美法国家或地区，中方当事人要分别聘请事务律师和出庭律师，这是两笔律师费。仲裁庭一般由三人组成，中方当事人要预先负担己方指定仲裁员的费用和首席仲裁员费用的一半。

　　英美法国家或地区的律师、仲裁员的费用是计时收取的。在类似纠纷中，双方往往选资深律师、仲裁员，费用一般为每小时人民币6000元，开庭审理为每天60000元-80000元人民币。一个仲裁要持续两年左右，因仲裁发生的法律费用确实是一笔不小的开支。来源：法制日报 (来源：法制日报)