守成 还是创新？国有资产法面临选择

　　顾功耘

　　编者按

　　任何一部法律的出台都是平衡的结果。整个立法过程不仅是各方利益的平衡，也是理想模式对解决现实问题的妥协。就正在立法进程中的国有资产法而言，尤为如此，不仅因为其调整的对象是规模极其庞大的国资，更因为涉及到现行多方面的体制、政府与市场在国资管理上的边界划分。

　　在去年底一审的基础上，国有资产法草案已下发给相关部委、学界和实务界，并已排上二审日程。华东政法大学国资立法研究课题组负责人顾功耘教授的观点尽管与草案中的不少条款意见相左，但也值得深思，这也恰恰是一部法律出台至少要经历三审的本意所在。

　　国有资产法的宗旨在立法时有一个争议，是解决国有体制问题，还是解决国资流失问题？一种观点认为，国资立法应当首先解决国有资产管理体制问题。另一种观点认为：体制问题是一个复杂的问题，与其争论不休，不如先将现有体制固定下来，让法律尽快出台，以防止国有资产进一步流失。两种观点分歧的实质不在于要不要防止国有资产流失，也不在于要不要建立国资管理体制，而在于建立一个什么样的国资管理体制，即是把现存的国资监管体制通过法律加以固化，还是对国资管理体制加以创新。

　　要建立更加科学完善的国资管理体制，首先要搞清楚国资管理的内涵及功能。国资管理应当是指政府作为国有资产的出资人代表所能实施的对经营性国有资产的管理行为。从国资管理的功能分析，大致可以分解为三个方面，一是投资的决策，即投资的预算决策；二是投资的执行；三是对投资的执行以及国资的经营、收益等全过程的监督。国家究竟应每年拿出多少资产投入经营，投入到那里，应当由政府提出议案，提交权力机关人大审议通过。在政府层面，应当有相关部门的专家成立投资预算委员会。投资预算委员会根据国家的财政收支情况，充分听取各部门的意见作出投资预算的议案。国有资产的投资执行人应当是财政主管部门，因为财政部门管理国库，统管国有资产的收支与进出。对国资运营进行监督的自然是现存的机构国有资产监督管理委员会。

　　国资监管机构不宜直接作为出资人

　　谁履行出资人的职责是国有资产法立法中争论颇多的一个问题，也是整部国有资产法的核心问题之一。国有资产法草案中明确，各级国资监管机构和政府授权的有关机构履行出资人职责，目前实际情况也是如此。对此，本人认为，各级国资监管机构不宜直接作为出资人，而应依法另行特设国有资产经营机构。

　　首先，政企职责需要严格分开。在政府层面，履行出资人的职责是行政行为，这种职责是分别由人大（预算决策）、财政部门（投资执行）、国资监管机构（监管）来履行的。国务院国资委使用了国家机关的名称，它应当对国有资产行使政府的监督管理职权，也有必要由它来专职行使监督管理的职权。在市场层面，履行出资人的职责是市场经营行为。经营性国有资产进入市场，应当专门设立投资控股公司或经营公司代表政府履行出资人经营职责。这里所说的出资人职责就是《公司法》上股东所享有的权利和承担的义务。政府的职责与公司的职责分开了，政府就不会发生错位与越位的问题。

　　其次，出资人职责不能过于集中。我国的经营性国资规模庞大，集中由国资监管机构管理，实际上管不了，也很难全部管好。依现行《企业国有资产监督管理暂行条例》的规定，国务院国资委要做到管人、管事、管资产相统一，目前约150家央企的人、事和资产都要管，这样要求实在过高。

　　最后，国资监管机构履行出资人职责，经营风险难以分散。2000年前后，曾发生多起外国公司在境外起诉我国国有企业的诉讼。被起诉的国有企业在与外国公司的交易中自身并没有任何违反法律和合同的行为。之所以被起诉，是因为有我国其他的国有企业出了问题，一些外国公司一时无法找到与其发生纠纷的国有企业，于是就将“国”字号的企业拖上法庭。因为，根据一些国家的法律规定，凡是投资来自于同一个主体，此主体下的所有企业均具有关联关系，当一家企业跨境发生债务不能偿还，其他具有关联关系的企业负有连带偿还债务的责任。如果国有资产法明确规定国资监管机构作为出资人（事实上在很多上市公司的公开报告中已经明确记载了国有资产监管机构所持有的股份数量和股东排序），这将会给处理有关外国公司的诉讼带来大麻烦。

　　在我国现行《公司法》中，同样能够找到追究国有控股股东或实际控制人的法律责任的依据。如《公司法》第20条第2、3款分别规定：“公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任”，“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”。如果国有资产法明确国资监管机构直接履行出资人职责，将成为众多公司的控股股东或实际控制人，一有操作不慎，将可能直接成为众多争议的被告对象。

　　本人主张，特设国有资产经营公司履行出资人职责，目的在于理顺国有企业与国资监管机构之间的投资关系。另一方面，国有资产经营公司可以根据实际需要设立若干个，从而“不把鸡蛋放在一个篮子里”，达到分散经营风险的目的。

　　政府履行出资人管理职责须分权

　　最近的研究表明，国资监管机构应当代表政府履行国资管理的一种职能，即监督职能，而不能履行政府管理国有资产的全部职能。国有资产投资的预算决策即投多少钱、投向哪些领域、收益如何分配是人民的权利，不应由一个机构说了算。因此，政府履行出资人管理职责必须分权。国资监管机构只能代表出资人履行以监督为核心的管理职责。

　　国资监管机构作为监管者履行监督管理的公共职能，与国有资产经营公司之间形成的是监管与被监管的关系。国务院层面的国资委要根据国家的法律法规制定相应的规章，同时检查央企执行这些法律法规和行政性规章的情况。地方国资监管机构要根据国家的相关法律法规和国资委的相关规章，检查管辖区内的国资国企经营情况。其他授权监管的部门也应根据国家的法律法规和规章对自己监管的企业实施监管。

　　接下来的问题是，将国有资产经营公司与国资监管机构之间的关系定为监管关系，那国有资产经营公司的投资是哪里来的呢？在市场层面，国资经营公司履行出资人经营职责，但谁是国资经营公司的出资人呢？本人认为，出资人当是政府。因为政府履行出资人管理职责是实行分权的，这样任何一个部门均不能干涉国资经营公司的经营，使国资经营公司成为一家特设公司。执行出资决策的当是财政部，财政部仍然是名义上的股东。但是，财政部不能按照《公司法》的规定去对国资经营公司行使股东的权利。如果这样，我们的体制就又回到老路上去了。对此，本人主张学习新加坡淡马锡模式，要使国资经营公司真正独立经营，不受政府干预，也不受控股股东控制。

　　综上所述，国有资产法立法应当以创新国有资产管理体制为宗旨，明确政府履行出资人的管理职责，明确国有资产经营公司履行出资人的经营职责，将国有资产监管机构与经营公司的关系明确为监管与被监管的关系。

　　（作者为华东政法大学副校长，教授，博导）