《反垄断法》是一部“抓大放小”的法律

   《反垄断法》的出台将人们的目光再一次聚焦到那些具有“垄断性”行业的央企身上。石油、电力、铁路、航空这些昔日人们眼中的老大，以后是否还会风光依旧？

　　此前，有媒体披露，央企重组将由国务院做出决定，不需要通过商务部反垄断审查。

而《反垄断法》亦规定，国有经济占控制地位且关系国家经济命脉和国家安全的行业国家对其经营者的合法经营给以保护，这是否又在某种程度上排除了国家对央企的监督？《反垄断法》与央企重组是否冲突？中小民营企业是否能够借《反垄断法》维护自身权益？外资在中国市场的行为将发生哪些变化？

　　近日，记者就这些问题专访了国务院法制办《反垄断法》修改审查专家组成员、《反垄断法》起草专家组成员、中国政法大学教授时建中。

　　央企也需接受反垄断审查

　　《21世纪》：据媒体报道，有国资委研究中心人士日前表示，央企重组是由国务院做出决定，不需要通过商务部反垄断审查，您如何看待这一问题？

　　时建中：我个人以为，这种把央企重组与《反垄断法》对立起来的观点仅仅是基于对反垄断法的误解而不是其他原因。

　　在《反垄断法》施行之后，任何性质的企业重组，只要达到了经营者集中审查的标准，都应当进行反垄断审查，这是法治社会的基本要求和表现。即使央企重组是由国务院做出决定，也需要考虑相关市场的结构、集中度、竞争状况等因素，而这些因素只有经过了反垄断审查程序之后才能被认知得更加清晰和精准，依此做出的决定才能更加科学且不牺牲法治。

　　《21世纪》：《反垄断法》明确规定，国有经济占控制地位的关系国家经济命脉和国家安全的行业国家对其经营者的合法经营给以保护，对此有人认为这样的规定可能排除了对央企的监督，您认为呢？

　　时建中：反垄断法的规定和基本原理同样适用于央企重组。

　　从另外一个角度分析，如果央企重组可以不经过反垄断审查程序，恐怕只能留给民企和外企指责反垄断审查歧视性执法的口实。

　　反垄断审查虽然会增加央企重组的程序，但这是有价值的。这是因为经过了反垄断审查的央企重组，不仅不妨碍国有资本的调整，现在考量了相关市场竞争状况的因素，可以有效地实现竞争政策与产业政策的协调，这对整个市场经济都是有益的。

　　《21世纪》：目前我国电信、邮政、电力、铁路、石油、航空都被认为是垄断性行业，《反垄断法》将这些行业产生哪些影响？

　　时建中：除了你提到的电信、邮政、电力、铁路、石油、航空等，还有银行、保险、证券等都属于管制性行业。这些行业或者由于自然垄断的原因或者由于进入管制的原因，都不是可以自由进退的行业。

　　尽管与过去相比较，这些行业内竞争的激烈程度已经达到了前所未有的程度，但仍然属于垄断性的行业。同时，这些行业多数关系国计民生，因此又属于公用事业领域，与普通公众的日常生活密切相关。

　　不可否认，这些垄断行业程度不同地存在滥用优势损害消费者福利的行为，颇有民怨。

　　对于垄断行业的反垄断效果，直接受制于如何认识和处理《反垄断法》与这些行业的监管法之间的关系，以及垄断行业反垄断执法权的归属。如果简单地认为《反垄断法》与这些行业的监管法之间属一般法与特别法的关系，如果反垄断执法权被行业监管机构主导甚至垄断，那么，无论是发生在这些行业的经济性垄断抑或行政性垄断，执法的效果注定了差强人意。

　　“抓大放小”的法律

　　《21世纪》：《反垄断法》出台后，相对于跨国企业来说，国有大型企业反应似乎更加镇定，中国的《反垄断法》是不是更加偏向去“保护”国有企业？

　　时建中：很显然，这种观点是荒谬的。毫无疑问，我国《反垄断法》从基本精神到具体制度都没有"排外色彩"。在所有的制度设计中，唯一的一个内外有别的条文就是第31条，专门针对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中的情形做出了一些规定。

　　至于国内的一些大企业在《反垄断法》出台之后、施行之后表现的"镇定"，原因可能是多方面的。例如，有的企业一直在跟踪着反垄断法制定的进程，并在该法施行之前调整了自己的竞争策略，但是，这些企业并不愿意声张；有的企业可能对反垄断法的执行力度处于观察阶段，谋划着自己的博弈策略；有的企业可能对反垄断法存在误读，认为与己无关；有的企业可能对自己的行为存在误判，甚至侥幸法外开恩。所以，同样是“镇定”，但原因各异，形形色色，不一而足。

　　而且，我们知道，只有企业的规模达到一定程度的时候，才能在相关市场有更大的支配力。从这个意义上来讲，《反垄断法》是一部“抓大”的法律。

　　同时，我们注意到，《反垄断法》有若干条款，例如第15条，含有豁免中小企业的内容。所以，《反垄断法》又是一部“放小”的法律。

　　而且，一旦对中小企业的生存产生影响的垄断行为得到制止，就为中小企业创造了一个良好的生存环境。可见，对于中小企业，《反垄断法》给予更多的是改善生存和发展环境的机遇。尽管如此，但是并不能说《反垄断法》是一部中小企业的保护法。这是因为，如果中小企业实施了所谓的恶性卡塔尔，比如价格垄断协议，同样也是适用《反垄断法》的。

　　所以，从整体上讲，《反垄断法》在一定程度上就是一部抓大放小的法律，因此，国有大型企业不要盲目“镇定”。

　　《21世纪》：对于外资并购国内企业需要国家安全审查这一点，相关机构如何有效地将国家安全与正当竞争区别开来？今后《反垄断法》将对外资行为产生哪些影响？

　　时建中：关于这一条文，首先需要注意的是，几乎所有的国家对于外资并购本国企业都有国家安全审查的规定，这是国际惯例，只是不一定规定在《反垄断法》中罢了。

　　但是，受制于该法的立法目的，对国家安全的定义明显较窄，不能涵盖《反垄断法》提及的国家安全。这就意味着，我们亟待对国家安全涉及的范围进行必要的界定，建立国家安全的审查程序，明确国家安全审查的主管机构。否则，外国投资者可能会有一些可以理解的困惑和担忧。

　　尽管我国有很多法律法规明确规定了国家安全，但遗憾的是，均未对其含义和外延进行界定。大家对“国家安全”一词虽耳熟能详，却只能意会而难以言传。

　　事实上，即使从规范外国投资者行为的角度维护国家安全，也不应仅仅限于外资并购这一个环节。外资进入的产业领域有可能影响国家安全，外国投资者产品、技术进出中国市场也有可能影响国家安全。因此，国家安全审查应当单独立法，并应加快立法步伐。