三联商社股权风云的法律反思

　　三联商社股权风云的法律反思

　　三联商社的拍卖，再一次提醒我们要关注拍卖中的法律风险

　　文 本刊记者 马丽

　　刘俊海系中国人民大学商法研究所所长、中国社会科学院法学所研究员、中国社会科学院研究生院教授、民商法博士。

中国法学会商法研究会副秘书长。兼任中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员、北京仲裁委员会仲裁员、中国消费者协会理事、深圳证券交易所博士后工作站导师、中国社会科学院民营经济研究中心特邀研究员、国家工商行政管理局培训中心兼职教授、多所大学法学院兼职教授、乌克兰《公司所有权与控制》杂志编委等。

　　先后拿下三联商社两大宗股权，国美及其关联公司以19.7%的股权稳稳坐上了三联商社第一大股东的席位。长达半年之久的股权之争暂时落下了帷幕，但其间的是非风云，至今仍被争论不休。中国人民大学商法研究所所长、著名公司法专家刘俊海教授接受《法人》记者的专访，从法律角度解读国美与三联的是与非。

　　“四拍四流”不只是闹剧

　　说到三联商社股权之争，人们自然会想起被冠以财经事件娱乐化的“四拍四流”。对于三联商社总股本9.02%的2270余万股股权的拍卖，历经五次，前两次买家北京光华天成有限公司、三联集团煞有介事的拍下，但最后都无力支付拍卖款，第三次济南市商业银行“自挂自拍”被裁定无效，第四次则直接流拍。

　　7月29日，第五次拍卖终于修成正果：国美关联公司北京战圣投资有限公司以5.94元/股竞得三联商社第二大股权，5.94元是本次起拍的底价。

　　刘俊海表示，“股权拍卖是股权流转的重要手段，投资者通过拍卖可以买到很多便宜的优质资产，但是三联商社的拍卖，再一次提醒我们要关注拍卖中的法律风险。对竞拍者来说，要交足法定的保证金，拍下了又不买，就会产生法律上的风险。”三联集团就是典型的例子，仅违约金一项就损失了1600万元。

　　竞买人之间的串通也是刘俊海关注的一个问题。《拍卖法》第37条规定：“竞买人之间、竞买人与拍卖人之间不得恶意串通，损害他人利益”。在拍卖实践中，有些竞买人事先找几个竞买伙伴，约定叫价和最后的归属，达到操控拍卖的目的，这与建筑市场里的围标有类似的地方。

　　刘俊海指出，拍卖目的是让现有的股东拍卖出好价钱，对股权持有人来说当然是价格越高越好，还可以提高债权人的受偿率。但是如果竞买人彼此相互串通，拍卖价格自然会受一些影响。他认为要解决这个问题，首先要加大拍卖公告披露力度，提高拍卖信息的透明度，让更多的人都能参与到拍卖过程中来，其次竞买人之间如果有关联关系，应当及时予以披露。

　　累积投票效力之争

　　6月27日，在第一大股东国美拒绝提名董事、监事的情况下，三联商社股东大会照样以累积投票制选出了新管理层，当然成员无一来自国美。

　　国美对这次选举的结果不予认可，国美认为根据证监会《上市公司股东大会规则》第32条规定，当单一大股东持股比例超过30%时可采取累积投票制，而三联商社未有单一大股东持股比例超过30%，因此选举无效。

　　乍看之下，国美的指责有理有据，但事实上国美混淆了两个概念。刘俊海告诉记者，累积投票制对应的是直接投票制，而不是普通决议，普通决议是和特别决议相对应的概念。直接投票是一股一票，累积投票是一股多票；普通决议是对于股东会的一般表决事项，仅需出席会议的股东所持表决权的半数即可通过的决议，特别决议是指对于股东会的特殊表决事项，如修改公司章程，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上才可以通过的决议。

　　国美说，超过30%可以累积投票，但是三联商社的大股东没有超过30%的，这违法了，应该按普通决议过半数解决，“但问题是根据累积投票制选举董事和监事也是普通决议，由出席股东大会的股东以其所代表的表决权总数的过半数通过”。刘俊海表示。国美可能没有搞懂累积投票制度的概念，也有可能表达方式有问题，但都反映了他们对公司治理的基本法律规则认识不深刻。

　　此外，记者查阅了《上市公司股东大会规则》第32条，该条规定“股东大会就选举董事、监事进行表决时，根据公司章程的规定或者股东大会的决议，可以实行累积投票制”，并无国美所谓的30%问题。

　　刘俊海推测，国美所说的应该是《上市公司治理准则》第31条的规定，但是该条也只是规定“控股股东控股比例在30%以上的上市公司，应当采用累积投票制”，而不是控股股东控股比例超过30%以上才可以采取累积投票制。

　　作为新《公司法》的起草者，刘俊海告诉记者，立法者和监管者都鼓励上市公司实行累积投票制，并不禁止上市公司中自愿采取累积投票制度选举董事和监事，因此指责采取累积投票制违法缺乏法律依据。

　　根据《公司法》第22条，公司股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效，如果会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。“如果决议内容没有违法，召集程序与表决程序也没有违法，股东大会和董事会的决议就是有效的。”刘俊海说。

　　最重要的是股东要珍惜自己的权利，刘俊海指出了问题的关键所在，不是说非得有大股东参加的股东大会的决议才有效。大股东可以行使控制权，也可放弃控制权，大股东弃权并不必然导致股东大会决议无效。国美作为最大的股东，一气之下不参加股东会，拒绝或怠于提名董事、监事，这是在放弃权利。既然大股东放弃了权利，那么其他股东根据公司法和公司章程采取累积投票制作出决议，改选了董事会，这都是正当的，不能说搞个累积投票制就无效了。

　　刘俊海建议实业资本在进入资本市场前一定要学好公司法和证券法，否则自己的利益得不到维护时，也很难把法律风险转嫁到对方身上。

　　“空壳公司”违规之争

　　国美指责三联集团将不可独立存在的三联门店资产注入上市公司，而上市公司独立经营和资产完整不可或缺的品牌资源、采购权、配送权以及售后服务等均由三联集团把持；三联集团的回应是这是历史遗留问题，而且这些情况在上市时公开披露过。

　　那么，三联集团注入上市公司的资产是否合法？公开披露是否可以让三联集团免责？

　　刘俊海表示，我国的IPO法律制度旗帜鲜明地要求维护上市公司资产的独立性。生产型企业应当具备与生产经营有关的生产系统、辅助生产系统和配套设施，合法拥有与生产经营有关的土地、厂房、机器设备以及商标、专利、非专利技术的所有权或者使用权，具有独立的原料采购和产品销售系统；非生产型企业应当具备与经营有关的业务体系及相关资产。上市公司的资产必须独立于集团公司，这是原则。

　　换句话说，作为发起人的集团公司当初承诺的作价给上市公司的股东出资义务必须履行，而且这个资产必须能够独立运行，就像孩子一样，他要能够独立呼吸。这点是最起码的要求，这也是股东出资义务的重要内容。

　　当然也有特殊情况，比如一个控股股东有一笔不可分割的运营的业务体系及相关资产共计100个亿，但他对上市公司出资义务只有10亿元的实物出资义务。刘俊海强调，这里要注意两个问题：首先股东承诺出资的百分之十的资产要实现出资财产的产权移转到位，并完成实际交付，而且该股东手中剩余的百分之九十的资产要确保能够在等价有偿、平等互利原则的基础上，妥当地与上市公司开展合作，让百分之十的出资资产能够有效地发挥作用，否则该股东的出资行为就存在瑕疵。

　　三联集团注入上市公司的资产是否合法，关键要看三联集团的出资义务。如果三联集团当初只是承诺将门店资产注入上市公司，而不是把品牌资源、采购权、配送权以及售后服务等一同注入，三联集团又完全地转移了门店资产的所有权，而品牌所有权、采购权等剩下的资产也与上市公司进行公平有效的合作。那么三联集团注入上市公司的资产就没有问题。但是，如果三联集团承诺的是逐步将品牌资源、采购权、配送权等资源注入上市公司，现在仅仅因为自己不是控股股东就不履行了，就是违反自己承诺的行为。

　　至于信息披露问题，刘俊海认为，信息披露问题和公司法人的独立财产权利是两个不同的问题。上市公司有义务完整、准确、全面、及时地披露上市公司的有关信息。但并不是信息披露了，就能保证上市公司的财产是独立的，信息披露义务本身并不能取代股东的出资义务。

　　国美一直要求三联集团归还本应属于上市公司的资产，三联集团老总张继升认为国美的要求很无理，“一个人买了房子，因为觉得价格高，就要求房主再送他一辆豪华轿车，世上哪有这样的道理”。国美拍下第二大股权后，三联集团又再度强调，三联的商标由三联集团依法拥有。

　　那么三联集团是否有义务将品牌、配送渠道等相关资产无偿或者以“象征性”价格注入上市公司？

　　刘俊海认为，集团公司无偿向上市公司提供的资产原则上仅限于股东出资义务的范围之内，超出了股东义务，如果上市公司要求集团公司做的更多，只能采取公允的关联交易，包括租赁、购买、许可使用等交易方式。

　　三联集团在公司上市之初假如说是履行出资义务不到位的，即使三联集团不是大股东了，也要把出资义务履行完毕；如果三联集团出资义务都履行完了，它就没有注入更多资产给上市公司的义务，这时候上市公司可以提出建议，和原大股东进行公允的关联交易。

　　比如“三联”商标，上市公司现在只有使用权，而且根据三联集团的说法，上市公司使用三联商标的前提是三联集团为上市公司第一大股东。因此，如果上市公司要继续使用“三联”商标，就要与商标所有人三联集团进行洽谈，可以购买商标的所有权，也可以签订商标专用权许可协议，但是这就不是无偿的了。

　　关联交易如何把握

　　如果说在国美与三联集团关系最冷的时候，国美抛出三联集团占用上市公司资金、违规担保的话题，还只停留在怀疑层面。那么5月14日，中国证监会对三联集团和三联商社高管发出的处罚通知，已经将三联集团与上市公司的违规关联交易拉出了水面。

　　刘俊海认为，关联交易本身不是贬义词，而是一个中性词。“如果控股股东滥用了关联交易，损害了上市公司利益，那么关联交易就从中性词堕落为贬义词，就从上市公司、控股股东和其他股东多赢的经营方式转变为控股股东鱼肉上市公司和中小股东利益的不当牟利手段。”

　　基于此，他认为关联交易要在资本市场上获得合法性，必须满足三个要求：第一信息披露要透明，第二决策程序要严谨，第三交易对价要公允。只有满足这三个条件的关联交易才能获得法律保护。如果这三条中的任何一条被违反、被漠视，那么控股股东及其控制下的上市公司的管理高层就可能面临法律风险。

　　三联集团和张继升就是很好的例子。5月14日，由于三联集团和三联商社之间存在违规的大额关联资金往来，而没有对外进行及时公布，中国证监会对三联集团处以40万元罚款，对张继升提出警告，并处罚10万元罚金。

　　刘俊海告诉记者，鉴于上市公司的控股股东或者实际控制人、董事、监事、高级管理人员恶意掏空上市公司资产的违法犯罪现象较为猖獗，2006年《刑法》修改时增设了第169条之一，规定了“背信损害上市公司利益罪”，进而对违法关联交易作了特别关照。最高人民检察院和公安部今年3月5日又发布了《关于经济犯罪案件追诉标准的补充规定》，进一步细化了背信损害上市公司利益的犯罪行为的追诉标准。

　　就民事责任而言，不公允的关联交易，不管是违规担保，还是资金挪用，都是对上市公司的侵权行为。从民事法律关系来看，控股股东必须完璧归赵，承担赔偿上市公司遭受实际损失的侵权责任。

　　在三联集团利用关联交易侵害上市公司的利益被证监会证实后，三联商社的股东大会可以要求三联集团承担民事责任，如果董事会还是要对三联集团报恩，那公众股东可以根据公司法152条的授权，以自己的名义、为了公司的利益，对侵害上市公司及其广大公众股东利益的失信董事、监事和高管提起股东代表诉讼。

　　刘俊海指出，传统的家电零售业基本上离不开资本市场了，并购重组已经成为该产业迅速扩张的强有力的竞争策略。但是，“市场有眼睛，法律有牙齿”。刘俊海提醒那些对进入资本市场跃跃欲试的实业家们，在进入资本市场前，一定要做足功课，以避免和化解无谓的法律风险。