“高德黄金事件”涉嫌变相期货 监管缺失当问责

　　本报记者 俞悦 钟文倩 北京、上海报道

　　炒金爆仓，让张卫星再次成为了“名人”。

　　尽管张卫星在媒体上极力辩称“高德黄金通”不是变相期货，并举出法规条例来做比较，但9月3日，监管层人士告诉本报记者，“高德黄金通”业务的确涉嫌变相期货。

　　值得注意的是，此前大量存在的变相黄金期货，并未因黄金期货的推出而销声匿迹，反而更加生机勃勃，这种现象至今未引起监管部门足够重视。

　　“对于这个现状，监管部门是有一定责任的。”北京工商大学证券期货研究所所长胡俞越说。

　　而对于最终高德黄金是否违法的判断，中国期货业协会首席律师于学会认为，主要涉及两个方面，其一，高德黄金是否存在超越经营范围的状况？其二，视即将发展下去的民事诉讼结果而定，但这也要看双方所签合同的效力，以及各自的举证有效性。

　　“据我猜测，可能的一个判决应该是联泰的翻版，就是判非法经营罪。”于称。

　　变相期货？

　　在接受唯一一次新浪网的正式采访中，张卫星首先急于撇清的就是“高德黄金通”不是变相期货，并对称其是变相期货的说法，“强烈地表示愤慨”。

　　他的理由有两点。一是称高德公司是“做市商”，是跟每个客户进行交易，而不是让客户集中撮合交易。

　　按照张卫星的说法，由于高德黄金通的交易标的物是公司自有品牌的标准金条。高德公司是担任标准金条的双向报价做市商角色，任何客户的交易对象是高德公司，高德公司并不为标准金条的买方和卖方提供撮合交易的履约担保。因而不是变相期货。

　　实际上，这个说法已不新鲜，早在去年底上海联泰公司变相期货案的庭审时，辩论的焦点就是这点。

　　《期货交易管理条例》(以下简称《条例》)对变相期货作出了明确界定，即：任何机构或者市场，未经国务院期货监督管理机构批准，采用集中交易方式进行标准化合约交易，同时采用以下交易机制或者具备以下交易机制特征之一的，为变相期货交易：一为参与集中交易的所有买方和卖方提供履约担保的；二是实行当日无负债结算制度和保证金制度，同时保证金收取比例低于合约(或者合同)标的额20%的。

　　当时辩护律师称联泰公司是做市商交易，交易过程中，价格、数量都由联泰公司出具，买方、卖方认为价格合适就直接和市商进行交易。所以，联泰公司的行为不构成期货交易，也不构成变相期货交易。

　　然而检察机关在公诉时指出，联泰公司买卖的直接对象不是黄金实物本身，而是期货的合约(因为较少有投资者交割实物黄金，联泰也没有足够量的黄金以付交割)；交易的目的不是黄金实物，而是投机获利；结算的方式不是货到款清，而是每日结算盈亏的期货交易结算方式；这些形式以及从交易的方式、交易的场所、交易的保障制度、交易的商品范围等方面，都符合期货交易的一般规定。

　　因此认为联泰公司的经营行为符合期货交易的本质特征，仅个别形式不同于正常的期货交易，依法认定为变相期货交易。

　　实际上，在案件侦查阶段，中国证监会出具了《关于对上海联泰黄金制品有限公司经营行为认定意见的函》，指出联泰公司的主要经营特征有四点：

　　打电话的方式招揽公众投资者参与交易；对象为标准化合约；交易和对冲机制；杠杆效应。

　　中国证监会认为，这些特征与期货交易特征基本相符，故认定为变相期货交易。

　　“以上述4点对比高德公司的交易行为，结论显而易见。”监管层一人士认为。

　　张卫星提出的另一个理由是认定变相期货还在于杠杆比例不低于20%，高德黄金从《条例》实施后就按此标准执行。

　　“《条例》的规定是原则性规定，具体执行时不能绝对按这个量，不是说高一点低一点就不是了，按这个标准就太好规避了；另一方面，这个比例也不是认定变相期货的唯一标准，是选择性标准，只要符合其他条件也可以认定。”另一管理层人士对本报记者表示。

　　况且，有信息表明，高德黄金通在实际操作过程中不完全是按20%的比例，有的是10%，即1：10。

　　非法经营？

　　事情还不止变相期货这么简单。

　　“高德黄金通”是高德黄金提供给客户的一个产品。高德黄金对其定义为，客户以交易保证金的方式按本公司即时报出的高德标金价格买卖高德标准金条，延迟至第二个工作日后任何工作日进行实物交收的鲜活黄金的“订购与回售”的交易业务。也就是张卫星所说的“现货延迟交收”。

　　“现货延迟交收是在黄金期货推出前很盛行的一种变相从事期货的做法，其本质与期货是一样的，在保证金制度、开平仓要求等方面都是一样的。”一位期货业人士说。

　　新的《条例》出台后，曾明令要求有此类行为的机构或者市场限期整改。同时按规定，从事期货业务，必须先经监管部门批准，否则将视为非法经营期货业务。

　　“以现货公司身份，以自有资金为了套期保值在这个市场上交易是允许的，但不能招揽客户，变成收取佣金，并以差价来赚钱，就是经纪业务，这是不允许的。”上述期货界人士说。

　　更为严重的是，高德公司还可能涉嫌违反《刑法》规定的“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务。”

　　高德公司既不是金交所和期交所的会员，也不是其二级代理会员，因此既没有资格做黄金现货经纪业务，也没有资格做黄金期货经纪业务。

　　“高德公司并不具备业务资格，不能直接做经纪业务。现在的关键是，其和客户间签定的是何种协议，是作为经纪人还是投资管理？”上海知名律师严义明说。

　　在严义明看来，高德黄金的做市商身份也有问题，在中国而言，做市商没有太明确的法律上的定义，其做黄金业务是作为经纪业务在做还是自己在做直接投资，如果他一方面跟别人说是做市商，同时在操作时又说成他是一个经纪人，实际操作时只有他一个账号，就存在非法经营的可能。

　　监管缺失

　　实际上，在高德黄金爆仓事件中，共涉及了400多名客户被迫平仓，亏损超过千万元，其中不乏个人投资者。

　　“这也透露了目前的法规对个人投资者保护严重不足。”于学会表示，对于个人投资者在高德进行这样的交易，按照目前的法律，没有主体进行监管和约束。“在国际上，虽然对机构间、银行间的黄金交易监管相对较松，但对个人的交易监管却非常严格。”

　　由于相关法律的缺位，目前国内对这类案子的处理尚无法通过民事维权的途径解决，只能集中到行政部门和公安机关来处理。

　　遗憾的是，对此种乱象，监管部门并无有效监管，甚至未有明确的监管部门肯主动实行监管。一个不得不提的背景是，在黄金期货推出之前，我国的黄金现货交易就存在大量不规范的行为，变相期货相当盛行。这也是《条例》专门列出禁止变相期货条文的原因。

　　按监管职责，黄金市场属央行监管，现货市场需要商务部电子商务批文，《条例》实施时也曾明确由“国务院商务主管部门”对变相期货进行限期整改；期货行为属证监会监管范围。

　　于学会认为，“主要相关的监管机构应该就是主管黄金现货交易的中国人民银行。”

　　但央行对于联泰和高德黄金们的交易模式是否允许，目前并没有明确的文件规定。实际上，这一领域已经成为了胡俞越眼中的“没人管、没法管”的灰色地带。“也正是没人管、没法管，才使得其风险没有办法控制，一发不可收拾。”

　　此前影响甚大的华交所事件中，证监会调查后称该事件不属期货市场交易而将案件移至商务部，而郭远峰也在各部门的监管推诿中卷款而走。

　　“政府要有所作为，行政权是要介入的。”中国人民大学商法研究所所长刘俊海说。

　　在他看来，现在能做的是多部门可以联合推出整顿期货市场、打击变相非法期货交易行为的部门规章，同时认真查处一批违法的期货交易的案件，保护投资者合法权益。