《反垄断法》实施几大难点

　　《反垄断法》实施几大难点

　　访中国政法大学教授、竞争法研究中心主任时建中

　　本报特约记者 陶海青

　　《反垄断法》自8月1日实施至今已有月余，此间已经爆发出中国反垄断第一案??企业状告中国质监局这样的典型案例。

“第一案”引发的后续事件和讨论仍在继续，政府有关部门在应用“新法”时也会面临诸多问题。对于如何看待应用“新法”中的难点，本报记者约访了中国政法大学教授时建中。

　　时建中现为中国政法大学教授、经济法专业博士生导师。中国竞争法网（www.competitionlaw.cn）创办人。现还兼任中国科学技术法学会副会长、中国法学会经济法学研究会副秘书长、北京市法学会理事等职务。

　　记者：据说在制定草案时，政府原计划在今年8月1日前制定40余个配套规则，迄今为止，无一出台。请问：其原因何在？

　　时建中：首先，关于“在制定草案时，原计划在今年8月1日前制定40余个配套规则”，目前媒体有这个说法，就我所知，在制定草案时，已经明确了要制定若干配套规则，但是并没有计划也不可能计划要制定40个配套规则，更不可能计划在今年8月1日前出台，所以，这很可能是一个以讹传讹的信息。

　　其次，由于我国《反垄断法》制定的线条较粗，较为原则，一定需要制定配套的规则，从而构建起完整的《反垄断法》体系，包括《反垄断法典》、配套的行政法规、规章、指南以及司法解释等规则。只有尽快建立起完整的反垄断的规则体系，才能从根本上缓解由于制度供给不足导致的执法困境。但是，我们也必须注意到，《反垄断法》制订过程中面临的一些难题并没有随着法典的出台而解决，因此，规则体系的完善尚需必要的时间，以积累经验，化解难题。在《国务院关于经营者集中申报标准的规定》出台之后，最为紧迫的加快制定“国务院反垄断委员会的工作规则”以及其他实施细则的步伐。

　　记者：《反垄断法》实施初期，面临的最大挑战是什么？

　　时建中：如果说《反垄断法》颁布标志着我国已经有了“纸上的法律”，那么，《反垄断法》的施行就应当意味着该法应当变成为“行动中的法律”。因此，如何在准确把握《反垄断法》的内容和精神的基础上，消除种种错误观念，建立高效的实施机制，在《反垄断法》实施初期，显得尤为重要，有可能构成最大的挑战。如果不能准确地把握《反垄断法》的内容和精神，就难以消除诸如把《反垄断法》与发展规模经济对立起来的观念、把《反垄断法》与企业做大做强对立起来的观念、法外开恩的特权观念，就难以形成正确的《反垄断法》律意识，难以营造一个有效实施《反垄断法》所必须依赖的社会氛围。同时，由于我国《反垄断法》确立了行政主导型的实施体制，因此，反垄断执法机构有必要以积极的姿态和实际的执法行动回应公众对于《反垄断法》的期待。

　　记者：国资委公开指出，中国的法律，特别是《宪法》第七条规定，要保障国有经济的发展。因此，《反垄断法》也有它自身的特色。国资委特别提出，《反垄断法》是关系国家经济安全和国民经济命脉的国有经济占控制地位的合法经营活动予以保护。如何评价这些观点？解决央企的垄断问题的难点是什么？在《反垄断法》实施过程中，您认为应如何客观而公正地处理监管机构与被监管对象之间的利益牵连？

　　时建中：宪法是一个国家的根本大法，在我国社会主义法律体系中居于最高地位，《反垄断法》是法律体系中的有机组成部分。宪法是制定《反垄断法》的重要法律依据之一，《反垄断法》与宪法保持着高度一致。央企无疑是国有经济的重要实现形式，但是把国有经济简单等同于央企无疑是错误的。由于多数央企处于关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业。因此，正确理解《反垄断法》第七条的含义和精神是正确处理央企与《反垄断法》的关键之所在。

　　《反垄断法》第七条规定，“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护，并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者利益，促进技术进步”。可见，第一，本条并非专门针对央企，而是针对两个特殊的行业，即国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业；第二，对于这两个行业的经营者，本条是“保护”和“监管和调控”并重，仅仅强调“保护”有失偏颇，这种对法律条文的选择性取舍未能完整解读本条的内容；第三，本条的主旨在于“维护消费者利益，促进技术进步”，而非为了给予这两个特殊行业的经营者以特殊保护，换言之，即使央企属于这两个特殊的行业，也不得滥用其支配地位。

　　目前，相当一部分央企在相关市场的垄断地位或者支配地位是由于多方面的原因造成的。简单地讲，除了少数企业是由于自然垄断的原因外，多数情况是因为改革不够到位。例如，虽然经过多年改革，有些行业的管制并未见放松，甚至得到了事实上的强化，导致这些行业的开放程度低，民营经济进入难，业内竞争不足、效率不高。对于寡头垄断的市场，《反垄断法》虽然对这些寡头的垄断地位不予禁止，但是，这不意味着《反垄断法》放任寡头的经营行为。只要这些行为触犯了《反垄断法》有关滥用市场支配地位的禁止性规定，同样应当受到《反垄断法》的制裁。

　　为了使《反垄断法》能够在这些垄断行业更好地得到施行，建议尽快由国务院甚至全国人大而非由国资委划定“关系国民经济命脉和国家安全的行业”的范围。这是因为如果赋予国资委划定“关系国民经济命脉和国家安全的行业”的范围的权力，至少在理论上不能完全排除这一可能：作为大部分央企的监管部门，国资委为了扩大自身的权力边界，有可能不适当地划大“关系国民经济命脉和国家安全的行业”的范围。

　　从《反垄断法》的实施角度，深化垄断行业改革的思路只能是，除非必须，就应最大程度地放松管制，并以向民营经济开放和产权多元化等方式来实现引入竞争机制。

　　在垄断行业，由于监管的存在，既有监管者寻租的可能，也有监管者被俘虏的可能，因此，在垄断行业施行《反垄断法》，我们尤其应当关注反垄断执法权的配置。尽管有许多配置方案，最糟糕的选择一定是行业的监管机构垄断反垄断执法权的这一方案。

　　记者：在外资并购方面，《反垄断法》实施的重点与难点又是什么？如何解决？

　　时建中：首先应当明确，外资并购有可能在我国境内进行，也有可能在我国境外进行。无论外资并购发生在境内或者境外，从《反垄断法》的立法目的分析，我们实施的重点都是为了防止那些具有或者可能具有排除或者限制竞争效果的并购行为。就外资并购境内企业的情形而言，《反垄断法》的难点是如何处理好竞争政策与产业政策的关系，吸引外资与保护和发展民族产业的关系。至于外资所关心的国家安全审查，虽然是影响《反垄断法》实施的难点之一，但其本身与反垄断审查是并行的独立机制，需要通过完善相关立法予以解决；就发生在境外的外资并购而言，《反垄断法》实施的难点是如何实现《反垄断法》第二条规定的域外管辖，防止其“花瓶化”。事实上，对于我们这样一个国力不断提升的发展中大国，寻求法律的域外管辖，不仅是崭新的问题，而且是挑战。至少在目前，从世界范围看，选择双边的反垄断国际合作机制，是实现域外管辖的最为现实的解决方案。

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