反垄断法第一关

　　反垄断法第一关

　　可口可乐收购汇源并不是板上钉钉，这家世界软饮料巨头最终能否如愿以偿，还要取决于整个交易的本质与反垄断法精神是否步调一致

　　文 本刊记者 马丽

　　可口可乐收购汇源是否构成垄断？你可以回答是，但千万别拿并购后可口可乐的高市场份额作为主要考量标准。

　　可口可乐+汇源=26.07％

　　AC尼尔森公布的汇源果汁市场占有率，尤其是2007年上半年，百分百果汁和中浓度果汁的市场占有率分别高达46%、39.8%，是风传二者合并后果汁市场份额超50%的由来。

　　不是AC尼尔森的统计数据有问题，事实上尼尔森是全球领先的市场研究、资讯和分析服务的提供者，在市场调查行业，尼尔森在速度、准确性和覆盖面方面绝对是无与伦比的。《法人》记者也将依据AC尼尔森的数据计算汇源的市场份额。

　　问题出在计算方法上。50%的说法是将尼尔森的上述数据，与其他媒体公布的可口可乐的市场份额（10%左右）简单相加得出的结论。但是这种计算忽视了一个重要的问题：虽然汇源在浓缩果汁市场占据绝对优势，但是在低浓度果汁市场，汇源远落后于竞争对手，而且低浓度果汁的消费市场要远远超过另外两种果汁市场。

　　尼尔森的数据细致的划分了汇源在高中低三个市场的市场份额，而我们想知道的是汇源在整个果汁市场的份额，因为反垄断法显然不会将高中低市场分别作为计算“相关市场”的分母。

　　记者的方法是通过2007年汇源果汁销售额（见表一）和市场占有率（见表二），计算出当年全国果汁市场销售总额，再以汇源2007年果汁销售总额除以全国果汁销售总额，得出汇源果汁的市场份额。计算公式如下：

　　2007年全国果汁市场销售总额=百分百果汁销售额+中浓度果汁销售额+低浓度果汁销售额=汇源百分百果汁销售额/汇源百分百果汁市场占有率+汇源中浓度果汁销售额/汇源中浓度果汁市场占有率+汇源低浓度果汁销售额/汇源低浓度果汁市场占有率=5.96÷44.3%+11.205÷39.7%+7.835÷7%=153.6亿元。

　　据此可以得出2007汇源的市场份额是25÷153.6=16.27%。

　　由于可口可乐没有明确的统计数据，不同的咨询机构给出的可口可乐果汁市场份额有7.5%、9.8%和25.3%三种，记者认为9.8%的数据具有较大可靠性。以此数据计算，可口可乐并购汇源后，其果汁市场份额应该是26.07%，还不到整个市场份额的三成。

　　需要说明的是，记者采用以“果汁市场”作为计算市场份额的分母，但是反垄断法并没有具体规定“相关市场”的含义，也有人认为应当将“软饮料市场”作为计算市场份额的依据。

　　并购可能构成垄断

　　26.07%这个市场份额比人们预想的50%低了很多，是不是可以就此断定可口可乐收购汇源不构成垄断？答案是否定的。

　　就像不能因为份额高就断定构成垄断，市场份额低也不能必然否定涉嫌垄断。“市场份额只是一个量的标准，是否会限制或者排除市场竞争，这才是质的标准。”中国政法大学副教授，反垄断法专家薛克鹏表示。

　　反垄断法第3条明确规定，“具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中”也构成垄断行为，并购就是典型的经营者集中，这次可口可乐并购汇源的方式就是购买汇源100%的股份。因此，就算可口可乐收购汇源后市场份额只有26.07%，但是如果收购后的实际效果会限制甚至排除竞争，这也构成垄断。

　　薛克鹏的观点很明确，他认为可口可乐并购汇源足以产生限制和消除竞争的效果。目前汇源是纯果汁市场的老大，可口可乐是有力的竞争者，二者合并后，他们之间的竞争关系消失了，虽然26.07%的份额不是很高，但还是一家独大，这是非常危险的信号。娃哈哈、农夫果园、统一鲜橙多这些原来和汇源、美之源（可口可乐旗下）、酷儿（可口可乐旗下）共处一线的饮料品牌，并购后自然要退出一线。

　　“可口可乐收购汇源的目的非常明显，他就是要消除竞争。”薛克鹏认为可口可乐收购汇源是司马昭之心：美之源和酷儿也是一线果汁品牌，可口可乐并不需要汇源的产品。可口可乐是成熟的企业，有充裕的资金，想要扩大市场份额完全可以自己做，扩大生产线，动用自己的技术、营销策略和售后服务等进行竞争，但是这样做不足以解决竞争对手的问题。

　　现在汇源是可口可乐在中国内地的最大竞争对手，先收购汇源，对此后新成长起来的企业（如果还能成长起来的话）他还是这种策略，永远不会让竞争对手成长起来对自己形成威胁。 “这是可口可乐的意图，消灭竞争对手是真的，独霸市场是真的。”薛克鹏表示。

　　他还强调，反垄断法不仅制止现实的反垄断行为，如具有市场支配地位的主体滥用支配地位，还要预防可能出现的垄断行为。经营者集中不需要它达到50%的份额才能叫停，在你可能排除、限制竞争时就要遏制。

　　并购违背公共利益标准

　　“反垄断法不保护哪一个人的利益，既不保护可口可乐的利益，也不保护汇源的利益，它保护消费者的利益、其他经营者的利益，保护整个民族产业的利益。”薛克鹏认为这可视为反垄断法的公共利益标准。

　　反垄断法第27条为审查部门规定了六条考量因素：（一）参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力;（二）相关市场的市场集中度;（三）经营者集中对市场进入、技术进步的影响；（四）经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响；（五）经营者集中对国民经济发展的影响；（六）国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。

　　其中前三条是为确定“是否会限制或者排除市场竞争”而设定的因素，后三点完全是公共利益标准的要求。

　　可口可乐收购汇源不符合中国的公共利益。薛克鹏指出，品牌是国家经济非常重要的象征，任何发达国家必须有一个成熟的品牌，中国的牌子一成长起来就被收购，收购后被淡化甚至被踢出市场，比如活力28、小护士，这是外国大公司打压中国产业非常重要的手段。如此，中国将永远没有名牌，就不能真正进入经济强国。

　　商务部国际贸易经济合作研究院副研究员梅新育参加媒体访谈时也曾说过，从我们这个国家、这个社会整体来说，企业是一个国家经济发展的基础，它（指汇源）还是实质经济部门，对我们国家和整个社会来说，最有利的就是希望把它做大做强，而不是做大一点就卖掉，这样不符合我们社会的期望。

　　“如果收购成功，就开了很不好的先例，中国的民族品牌永远成长不起来”，薛克鹏认为应当把民族品牌列入社会公共利益作为反垄断审查考虑的因素。

　　并购案是对政府的考验

　　反垄断法第27条规定了商务部在审查的时候必须考虑六个因素，但是却没有量化的标准，以致于很多人认为几乎不可能根据这些标准来预测可口可乐和汇源并购案的前景。

　　作为对比，网上调查中反对可口可乐收购汇源的八成人，应该感谢8月3日开始实施的《国务院关于经营者集中申报标准的规定》，这是反垄断法中“唯一明确”的量化标准。虽然不能说没有这套标准，商务部就不能对汇源收购案进行反垄断审查，但是如果没有这套标准，民众们少不了像揣测27条那样揣测一番。

　　有业内人士将可口可乐并购汇源案称为反垄断法实施以来遇到的最大考验。薛克鹏则认为这考验的不是反垄断法，而是政府。反垄断法包含着深刻的法律精神、理念、文化，政府能不能理解它，把其中的法律精神运用到这个案例中，把案子处理的符合中国的公共利益而又具有说服力，这是对政府的最大考验。

　　反垄断法比较粗糙是事实，出台一些指南，特别是企业合并这一块标准要进一步细化，也是有必要的。但薛克鹏反对“没有配套措施就不能进行反垄断审查”的观点。

　　“非要找到每一个具体条文适用于每个个案，这是法治水平低下的表现，美国宪法只有九条，却照样用它处理了200多年的案子，一个成熟国家的成熟执法者，条文少也足够用，执法者能力低下的时候，条文再多也不够用。”薛克鹏表示。

　　在薛克鹏看来，第27条的六个方面已经足够用了，可以延伸出这个案子的处理方法。不管从市场结构、消费者利益、其他经营者利益还是公共利益来讲，反垄断法的精神都指向一个结论：可口可乐并购汇源的目的绝对不是正当的，如果允许并购，对每个层面都有伤害。

　　9月11日，可口可乐已就并购事宜与反垄断局进行了初步的交流与沟通，但尚未正式提交反垄断申报，根据梅新育的计算，汇源并购反垄断审查可达210天。