Kirsti Nicholson：国际并购与竞争法

　　“全球金融动荡背景下的中国企业国际并购、投资策略”研讨会于10月30日－31日在北京凯宾斯基饭店举行。会议由全球第六大律师事务所——路伟国际律师事务所和全球著名法律资讯提供商LexisNexis共同举办。

届时，来自海内外的专家将对全球新的经济形势下中国企业海外投资、并购的机遇与风险管理做全方位的解读。独家战略合作伙伴搜狐财经(相关:理财 证券)中心全程跟踪报道。

　　路伟律师事务所上海办事处合伙人Kirsti Nicholson：

　　大家早上好！我想在欧洲通过并购进行投资的话，都会遇到法规的限制，我给大家谈谈法规的要求和实际问题，即你在并购中可能遇到的与竞争法相关的问题。竞争法在并购过程中非常重要，并购可以带来一些积极的结果，包括提高效率，但是可能也会有一些反竞争的因素，这也会影响市场的结构，导致一些对消费者有害的结果。所以我们必须要了解竞争法的目的是保护消费者，而不是保护并购相关者。

　　在欧盟并购必须满足一些门槛，同时在你从相关机关获得允许前无法推进进程，否则会造成很严重的后果，遭到财务惩罚或者导致并购失败，我们可以细致地看看这些问题。在欧洲1980年就有相关的并购法规，2004年这个并购法规生效，在你并购申请之前会有一些法律测试的要求。首先必须有一个集中度审查，也就是说如果改变了公司的控制权，比如由一个公司控股变成多个公司控股或者控股权易主的情况，你必须通过否决的权利来获得业务的控制权，在这方面你必须了解竞争的官员他们比较看重什么会考虑到什么，你需要了解并购的动机。

　　而这些标准看相关各方，可以看一下他们在全球的利润以及在欧洲的利润。现在其中具体的规定在幻灯片上，这里法律条文是基于实际总营业额的。如果你是一个很大的公司，有很大的营业额，有一部分营业额是欧元的话，而你的目标也在欧洲有一定的营业额，如果他们的交易在其他地方发生，需要通知欧洲。

　　即使是在欧盟之外进行并购，也应该能够保证在欧盟的这些企业能够对并购有控制权。中国也有竞争法进行了并购方面的规定，并购满足了一定条件，需要向当局进行报告。比如中国占全球的营业额的一部分，一个欧盟国家的企业地级市你的交易是在欧盟进行的，也要向中国政府报告。中国的主管当局是主管并购的。还有其他一些规定必须遵循。在欧洲我们的反垄断法有20多年的历史，中国反垄断法才刚刚开始实施。

　　这里我有一些问题需要澄清，必须要有管辖权才能进行并购，现在有些非正式的要求，即商务部将对这个问题进行监管。一定要考虑竞争的问题，在整个交易的各层面都要考虑，因为这可能影响到你怎样完成交易，它可能也会影响到你是否应该继续进行这个交易。

　　首先要考虑的问题是否应该申报交易，然后就要看一下你的目标公司有销售的国家或者销售额比较大的国家。在欧洲或者中国，应该规定交易前获得当局的批准，否则会影响将来你们的商业活动。如果我们看一下几个区域的规定，你需要出具初步报告或者由公司律师提供咨询。你可能需要一些专家帮你确定是否需要在不同的国家进行申报，有些国家要求用本个语言进行材料申报，欧盟规定以官方语言进行申报。适用了欧盟法之后，就不用再适用欧盟成员国单个国家的法律。如果欧盟的法律不适用，就要看当地国家的法律。如果是非常大额的交易，可能在欧盟、美国、澳大利亚、中国各地都需要申报，一定要协调好。一个是时机以及向官方提供的资料，以及你对这些交易的说明，你要确保所有交易内容是一致的。因为各个当局相互之间可能是有沟通的，如果他们发现你所申报的材料中有不同的内容，在不同地区申报的内容不同，那就有麻烦了。

　　如果你们有相关的交易，在海外市场很活跃，那必须获得这个市场的批准。首先我们要看一下最后会产生什么样的市场份额。如果你们有很高的市场份额，竞争机构可能会有一些竞争问题的担忧，因此你需要得到关于这个交易的批准，如果你们去一个国家有很高的市场份额，那么怎么能够获得主观竞争问题的当地政府部门的同意。可以采取一些补救措施，比如可以向第三方提供许可，把关键技术许可给第三方，这些必须在交易协议之初就想好的，如果没考虑好，也许这个交易根本不值得做。

　　早期考虑更容易找到解决方案，特别是针对复杂问题，这些问题可能用很长时间，人们必须要进行会务来解决整个申报过程中的细节问题，并且跟主观竞争问题的机构进行会晤，来答复当局的各种要求，并且找出解决方案或者补偿方案以应对特定的要求。另外刚才我也提到了时机问题，这是在欧盟进行并购的时间表，这是第一阶段的并购，在非常简单的案例中，你是在25个工作日中得到批准。如果有些补救措施的话，需要35天的时间。申报前需要有一段时间收集信息、通知当局、拟定草案。对此没有特定的时间规定，所以在有些例子中这个时间比较短，不到一个月。但在比较复杂的案例中这个时间可能会超过一个月。因为这些公司不知道有多长时间可以处理这个问题，一般是由欧洲委员会决定对于申报是否满意。对于公司来说他们也有一些优势，尤其是在比较复杂的案例中。因为他们可以讨论一些比较复杂的问题，并且在初步申报的批准过程中就解决掉这些问题。这样可以减少以后这方面的工作，并且可以以更轻松的方式与当局解决问题，因此时间长也许对公司也有好处。在复杂的例子中第二阶段调查，最长可以达到125个工作日，即超过6个月，没有这个过程你们很难完成交易。

　　再讲一下中国的情况，在中国也有类似申报规定，而且没有规定期限。在复杂的案例中有时候可能持续180天。值得一提的是在过渡期间或者刚刚开始进行并购的时候，如果他们没有批准并购的话，这个时间表还未开始计时。在技术上，很多都是在初步审查之前完成的。因为在业务上有很多不确定性。对他们来说，如果耗时比较长，对企业同样可以有好的一方面。在这个过程中你必须仔细地考虑细节，在中国新的竞争法法中有一个反垄断法律，你必须考虑为主管当局准备什么样的文件，确保文件中反应了主管当局希望了解的足够的信息。

　　同时你的新闻稿必须事先与当局进行沟通，包括你在市场中的地位，以及中间有什么冲突，这些内容都必须与你交给当局的文件一致。给股东准备文件时，不要跟股东说交易之后我们可以垄断市场，把价格提高15%。这样的文件有可能流到主管当局的手中，你们还要跟主管当局解释没有垄断的能力，且不会提高价格，这个解释可能是非常麻烦的事。

　　我们可以看到并购的过程可能是非常长的，有时候可能不被批准。所以在购买或销售合同中都应该写明如果发生了不被批准的情况应该如何做，要提前把意外情况考虑进去。另外还要考虑交易的局限，看它是否可以适用反竞争法。在最差的情况下，必须确保竞争法项下责任是否可执行，合同中也要规定好竞争法项下的赔偿。竞争法对于欧洲的各企业来说是非常强大的法规，如果一个公司发展了几年，从事了非法的卡特尔活动，作为一个新业主，如果你购买了这家公司，可能需要对此负责。因此你们必须事先做好调查，看是否有潜在的责任。欧洲委员会在反卡特尔法方面执行得非常严。最近由于有一个争议，企业得到的处罚达到了9亿美元，所以企业必须调查一清楚是否有责任风险。

　　同时要进行尽职调查，看目标公司是否存在反竞争法中禁止的行为。如果你们找到了证据，比如他们在价格上有卡特尔活动必须进行举报。这可能是一个战略性决定。另外要看一下目标公司主要合同是否有一些非法限制，可以使这个合同无法执行。

　　你们买了一个公司以后，它的价值是基于关键合同，但最后发现这些关键合同无法执行，这将影响到目标公司的价值。如果你在尽职调查中发现任何问题，就要考虑会对目标公司的价值有什么影响，是否要重新构架这个交易。

　　还有一些普通的竞争法相关问题与并购过程是相关的。一般来说竞争是不能彼此进行交换，特别是与价格相关的信息。但是在并购的交易过程中，特别是收购者会有一些渠道获得相关目标公司的信息，包括价格信息。我们假设这个交易进行下去，最后有问题了，那有些交易会在交易结束前出现问题，不得不终止。所以你有时可能会通过目标公司获得渠道了解一些机密信息，你必须要有豁免保障。你要限制公司中可以看到机密信息的人员，不能让所有人都看到，同时限制相关信息的披露，或者说只能让相关律师看有限的资料，否则未来会出现很多问题。

　　在竞争法中，有时你发现一个文件，会提到竞争对手同意共同提价，在得官方批准之前，有时会出现一些问题，受到惩罚。在你完成交易之前，你可能会想升级IT系统或者你可以事先在获得批准前做概念的构架，但暂时可能不能实施。对于并购的公司来说，可以着手创建网站的工作，但暂时还不能把任何信息放到网上，因为交易还没有发生，这就如同一个被收购的公司是不能以独立法人公司再向其他竞争对手发出邀约一样，所以你可以考虑被允许实现的很微妙的底线，所以他们需要注意。

　　今天我们谈到了很多不同的问题，有些问题是比较技术性的，但我想今天大家在这里获得一个信息，即竞争法对并购中任何一个过程都是相关的，即使在交易前，目标公司发生过非法行为，与竞争法都是相关的。定外并购申请要很早提出，你需要接受这些建议，避免未来被相关官员或部门阻止、限制并购活动。

　　这张幻灯是过程概要，涉及到提醒通知的相关信息。虽然说了这么多阻碍，大家也不要过于担心，因为大多数的交易都是被官方批准的。谢谢！