工商总局确立“违法所得”认定标准

　　来源：《财经》杂志 作者：兰方

　　对“违法所得”认定主要依据获利原则，而不是全部收入

　　“没收违法所得”是《行政处罚法》明确规定的行政处罚种类之一。然而，何为“违法所得”，却没有统一规范的认定。

　　为规范和保障工商行政管理机关依法、公证、有效行使职权，正确实施行政处罚，保障公民、法人和其他组织的合法权益，日前，国家工商行政管理总局（下称工商总局）发布了《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》（下称《认定办法》），力图统一违法所得的认定标准。该办法将从2009年1月1日起施行。

　　认定原则争议巨大

　　据了解，目前仅工商总局发布的涉及违法所得认定标准的规章、文件即近20种。其中有12份文件乃是依据《投机倒把行政处罚暂行条例》及其施行细则制定的规章。2008年1月15日，《投机倒把行政处罚暂行条例》被正式废止，这些规章也相应失效。这直接导致某些案件中违法所得的认定无法可依。工商总局公平交易局遂着手起草《认定办法》，以弥补立法空缺。

　　工商总局公平交易局相关工作人员告诉《财经》记者，《认定办法》的出台极为曲折，前后易稿九次。因为“违法所得”的认定看似简单，却牵扯多方利益。工商总局内部各司之间也有激烈的博弈。最终的方案也主要涉及公平交易局所管辖的案件类型，对依旧有效的法规、规章未再作梳理。

　　《财经》记者发现，《认定办法》出台前的草案送审稿中确立的“违法所得”认定基本原则，与正式稿中的表述相差巨大。据了解，违法所得的认定方法一般有两种，一是以全部违法收入为违法所得的“全部说”，一是以在违法行为中的获利部分为违法所得的“获利说”。

　　送审稿草案中区分主体资格的合法与否，合法者采“获利说”，违法者采“全部说”。这一安排旨在严厉打击既没有进货价格凭证、也没有销价凭证的无照经营者，以“统一办案尺度，规范执法行为”。但此原则遭到强烈质疑，因此正式公布的《认定办法》中即彻底摒弃了此方案，确立了“以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得”的基本原则，即延续对“获利说”的实践传统。

　　认定标准仍有疏漏

　　在采“获利说”的前提下，《认定办法》仍对一些特殊情况做出特殊处理。如第六条规定，违反法律、法规的规定，为违法行为提供便利条件的违法所得按当事人的全部收入计算。

　　《认定办法》还对传销违法所得的认定做出了详细的规范。据工商总局相关人士介绍，此举是为适应形势的发展和变化，严厉打击危害经济秩序、影响社会稳定的传销行为。《认定办法》第八条规定，在传销违法活动中，拉人头、骗取入门费式传销的违法所得按当事人的全部收入计算；团队计酬式传销的违法所得，销售自产商品的，按违法销售商品的收入扣除生产商品的原材料购进价款计算；销售非自产商品的，按违法销售商品的收入扣除所售商品的购进价款计算。

　　不过，《认定办法》仅有11条，难以对现实情况逐一梳理，其遗留问题仍有待解决。例如送审稿的第二条明确，生产加工假冒伪劣商品的“违法所得”是指当事人的全部收入。这延续了工商总局于1997年4月10日做出的《关于查处制造、销售假冒伪劣商品案件违法所得计算问题的答复》中的认定思路，但与最高法院1995年7月5日发布的《关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》中确立的“获利说”相冲突。此次正式公布的《认定办法》对此采取了回避策略，删除了相关条款。