2009年03月04日16:29  来源：人民网-食品频道  作者：人大代表娃哈哈集团董事长宗庆后

　　一、关于有奖促销活动问题

　　1、关于有奖促销活动的立法规定亟需统一

　　我国目前的反不正当竞争法律体系是由全国人大常务委员会制定的《反不正当竞争法》、各省人大制定的地方性反不正当竞争法规以及国家工商行政管理总局的有关解释性规章所构成的。但由于目前《反不正当竞争法》相关规定较为笼统，在许多问题上只作了原则性规范，缺乏可操作性。执法部门在实践中往往要依赖各地制定的地方性法规及国家工商总局的行政规章。

　　但由此而产生的一个十分突出的问题就是，行政机关和地方立法机关之间分别制定的行政规章和地方性法规对同一问题的规定并不统一，甚至出入很大。特别是随着社会主义市场经济的不断发展，跨区域经济活动日益频繁，在全国范围内参与市场活动和竞争的大型企业也不断增加。“法律打架”的现象已经给跨区域经营的经营者带来了很大的障碍和困难。

　　以规范有奖促销活动的法规为例，《反不正当竞争法》在第十三条只作了三项较为原则的规定，并未对如何标示有奖销售的内容作出任何规定，而国家工商行政管理总局在1993年12月24日制订的《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》第三条第（一）项中进一步将“谎称有奖销售或者对所设奖的种类，中奖概率，最高奖金额，总金额，奖品种类、数量、质量、提供方法等作虚假不实的表示”界定为违法的有奖销售活动。尽管如此，从法条的文义来看，也并未要求进行有奖销售的产品标识上必须标示上述内容，而只是规定对这些内容不得作“虚假不实的表示”。

　　但到了地方性法规层面，对经营者举行有奖销售活动的义务规定则是五花八门。据不完全统计，各地方性法规要求经营者在举办有奖销售活动时必须标示的内容分别有奖项的“种类”、“型号”、“中奖概率”、“获奖金额”、“最高奖金额”、“总金额”、“获奖方法”、“开奖日期”、“开奖地点”、“兑奖时间”、“兑奖方式”，以及奖品的“种类”、“数量”、“质量”、“品牌”、“型号”、“价值”、“奖品的提供方法”等等内容。

　　上述的立法不统一，产生的弊端是显而易见的。不仅在很大程度上制约了经营者举办有奖销售活动的积极性，同时也造成不同地区的执法机构执法标准不一致的现象，容易诱发一些地方的执法机构的不正之风。实践中，往往会出现经营者难以同时满足不同地方性法规的不同要求，而遭到某些地区执法部门的查处，而处罚金额又十分随意，甚至往往是紧贴罚款标准的上限，经营者不得不花大量的精力与不同的执法机构之间进行协调。广大经营者迫切希望能够尽快统一关于有奖促销活动的法律规定。

　　2、现行许多法规规定操作性不强

　　以上林林总总的规定，许多在实践当中并不必要，也不可操作。例如，在抽奖式有奖销售活动中，如果同时标示“中奖概率”和“奖品数量”，对经营者而言意味着不可控的风险――一旦在活动期间无法将全部产品销售出去，则预定的奖品也就无法全数按预定比例发放出去。这也就意味着经营者不是在“中奖比例”上“欺骗”了消费者，就是在“奖品数量”上“欺骗”了消费者，造成经营者两难境地。

　　造成这一现象的一个重要原因在于现行立法并未区分经营者在产品生产、奖品投放与产品销售、奖品兑现两个不同阶段的行为与责任，对经营者而言，前一阶段是可控的，而后一阶段因为受种种市场因素影响，则是不可控的。合理的做法应当是，只要经营者能够证明其在产品生产阶段已按照承诺的方案投放了奖品，并将产品付诸销售，即使因为产品销路不畅等原因导致实际发生的“中奖概率”或“奖品数量”与预定的不一致，也不应当认定经营者从事了违法有奖销售。

　　再比如，“奖品的质量”，这在实践中也很难描述，一些地方的执法机构将其理解为“作为奖品的商品等级”，如“一等品”、“合格品”，但这基本上是原来计划经济条件下的特定概念，而消费者也不会理解为经营者会向其提供不合格产品作为奖品（《反不正当竞争法》已对此予以禁止），这一规定也毫无必要。至于奖品的“价值”，则更是一个经济学上的概念，在实际市场活动中也是难以标示的。

　　不仅如此，在各地的实际执法过程中，执法部门往往要求经营者将现行法律法规要求标注的所有内容全部在产品标识上予以标注，而对经营者以其他方式予以标示的，执法部门则往往不予认可。但实际上许多产品的标识往往面积有限，根本无法将以上事项一一罗列，只能通过广告、海报、宣传单等辅助方式予以标示。

　　3、关于有奖促销活动问题的具体条文修订建议

　　A、《修订稿》第十条，应明确经营者举办有奖销售确实需要明示的项目，防止地方性法规对经营者标示内容的随意解释和扩大解释。同时也应当明确经营者可以以何种方式对有关内容进行标示和告知。

　　B、《修订稿》第十条第（三）项规定，修改抽奖式有奖销售的最高奖不得超过人民币5000元的规定。规定有奖销售活动奖品的最高金额限制，对于制约经营者有序开展有奖销售是有积极意义的，而5000元的限额，在立法当时也是基本适当的。但随着社会经济的不断发展，高价社会商品不断涌现，如住房、机动车等高价、高档商品在社会销售总额中的比重日益增加。如继续坚持一刀切的5000元限额，在许多情况下，不仅不能起到刺激消费的作用，反而制约了经营者促销的积极性，也阻碍了消费者享受更多让利优惠的机会。建议将最高奖的限额规定为不得超过参与有奖销售活动的商品单价或商品总价的一定比例。

　　C、相比于抽奖式的有奖销售活动，《反不正当竞争法》对附赠式的有奖销售活动基本未作规定。然而在实际市场活动中，一些经营者往往打着附赠式有奖销售的旗号，并且宣称“送完即止”，而实际上仅仅是象征性地赠送数量极少的奖品，以这种不正当的手段来误导、诱骗消费者。因此，有必要在《反不正当竞争法》中对附赠式有奖销售进行规范。

　　D、关于执法部门对有奖促销活动的监督、检查方式与内容，《反不正当竞争法》及《修订稿》并未作出规定。实践中执法部门也往往只是机械地检查经营者有无对有关内容进行标示，至于经营者是否依照承诺举行有奖促销活动，则往往不加检查、也难以检查。因此，建议应当对有关监督、检查的方式与内容、以及经营者的相应义务作出规定，例如，规定经营者应当在一定时间内保留较大金额奖品的发放记录，并记载中奖者的联系方式，便于执法部门的检查。而执法部门检查的重点也应当从是否标示有关内容，转向是否诚信、实际开展促销活动。

　　二、关于商业贿赂和商业行贿问题

　　在这一问题上，目前实践中较为突出的一个问题就是，各个大型的连锁商业企业利用其优势地位，要求供应商向其支付所谓的“进场费”、“条码费”、“陈列费”、“堆头费”、“店庆费”等等名目繁多的费用，众多供应商为了能够将产品通过这些大型企业进行销售，不得不缴纳上述费用，甚至在很多情况下，这些企业可以不经供应商同意，直接在货款中将有关费用予以扣除，许多供货企业也只能委曲求全。这在当前的商业活动中是十分普遍的现象，已经成为惯例和“潜规则”。

　　但在立法层面，我国的反不正当竞争法律体系尚缺少对这一现象的界定与规范。这样的收费是否合法合理，在实践中也有不同的认识。一些地方的执法机关往往将供应商向商业企业支付上述费用的行为认定为“商业贿赂”，对供应商进行处罚。应当说，这种现象极不合理，导致供货企业面临两难境界，要么无法进入大量连锁商业企业，要么会构成“商业贿赂”。我们认为，即使认定前述行为属于“商业贿赂”，其被处罚的主体也应当是强制索贿的商业企业一方，而不是并不情愿支付费用的供应商，否则无法根治这一现象。

　　因此，建议除了目前《修订稿》中禁止规定之外，应对商业企业的收费行为进行必要的规范，对其强迫供应商支付不合理费用的行为应予以明确禁止，并纳入《反不正当竞争法》规范的范围之中，如明确禁止商业企业以任何形式向供货企业索取费用，而不能出现商业企业索取费用而又不受法律制裁的现象。

　　三、应当加强对执法部门执法监督的规定

　　应当承认，自《反不正当竞争法》颁布以来，各地执法部门在打击市场不正当竞争行为、规范市场竞争活动方面发挥了重大的作用，有力地推动和促进了社会主义市场经济的健康发展。但是，我们也不得不指出，由于市场活动的高度复杂性和多样性，法律规定并不能完全适应市场活动的实际情况。加上各地立法统一、且普遍缺乏对执法机构的监督条款，导致少数执法部门的“执法活动”并没有起到正面的推动和促进作用，反而成为刁难经营者的工具。中央电视台就曾经曝光过一些地方的执法部门对工作人员制定“罚款指标”，要求限期完成一定的罚款任务，并且与执法人员的收入相挂钩。这直接导致一些执法人员僵化执法、甚至乱执法，而且其处罚的重点往往是那些规模大、“油水足”的大型跨区域经营企业，而对于真正扰乱市场秩序的不规范小企业，则往往因为“没有油水”或者地方保护主义等原因，不加制止、甚至不屑一顾。

　　因此，在对《反不正当竞争法》进行修订的同时，有关部门也要采取切实必要措施，确保执法部门的执法经费充足到位，杜绝执法人员罚款金额与其收入挂钩的不合理做法。

　　此外，目前消费者反映十分强烈的一个问题，就是各地普遍充斥的电视购物节目。很多粗劣的电视购物广告，不仅夸大宣传、甚至是明目张胆的虚假宣传，连普通的消费者都能一眼识破，却很少见到有执法部门对这些行为予以查处和规范。

　　因此，建议在此次修订中不仅要保留对包庇违法经营者的执法机构和执法人员追究责任的规定，也要增加下列对执法部门的约束性规定，有效保护行政相对人和诚信经营的经营者的合法权益：

　　A、对执法部门乱执法、不执法行为的处罚性规定；

　　B、对执法人员应当加强相关行业与产品的专业知识学习的规定，切实提高执法水平；

　　C、规定一定金额以上的罚款处罚，应当事先报经上一级执法部门批准或备案，加强执法部门内部的制约与监督。(责任编辑：张建生）