随着中国市场开放度的不断扩大、国际市场竞争的日趋激烈，也随着技术经济和知识经济的迅速兴起，重大商业秘密越来越成为一种极具价值的无形资产。必须警惕的是，不少外国企业纷纷将触角伸向我国的商业秘密，已多次出现以不正当手段窃密的“经济间谍”事件，由此凸显出强化国家秘密保护措施及完善相应制度的紧迫性

　　上月，澳大利亚力拓集团驻上海办事处4名员工，包括已加入澳籍的办事处主任胡士泰，因涉嫌刺探窃取中国国家秘密和贿赂收买中国钢铁生产单位内部人员而被拘捕。

　　由于这件事给正处拉锯阶段的铁矿石采购价格谈判增加了不确定性，而牵涉其中的澳大利亚力拓集团此前出尔反尔，推翻了一家中国公司收购其部分股权的协议，“力拓案”引发中外媒体大量评论，一些西方媒体任意想象、武断指摘。此外，这些评论多从国际原材料市场的垄断与反垄断、经济竞争，甚至国际政治和外交的角度切入。其实，我们也应该从法律角度审视此事，特别要关注它对我国如何更有效地保护商业秘密的警示意义。

　　强化国家秘密保护措施及完善相应制度

　　我国现行的《保密法》规定，国家秘密乃是指关系国家的安全和利益，依照法定程序确定，在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项；国家秘密的密级分为“绝密”、“机密”“秘密”等三个等级。1995年国家保密局和国家冶金工业部联合公布的《冶金工业国家秘密及其秘密具体范围的规定》，将“尚未公布的全国和各省、自治区、直辖市冶金工业中长期发展计划、规划中的指标数字及实现指标的政策措施”、“尚未公布的冶金行业各专业计划、规划中的关键数据和重要政策措施”等事项，分别列为机密级和秘密级。

　　虽然同属于危害国家安全罪名体系，但我国刑法对于“间谍罪”和“非法获取国家秘密罪”的界定，在涉案人员的身份及目的上有着明确的区分，前者指参加间谍组织或者接受间谍组织及其代理人的任务，而后者是为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买并非法提供国家秘密或者情报。构成两罪主体的既可以是中国公民，也可以是外国人或无国籍人。依据我国现行的法律规定及已知案情，“力拓案”4名涉案人员涉嫌犯有“非法获取国家秘密罪”。这方面的一个典型案例是，北京市第一中级法院于2002年3月21日以非法获取国家秘密罪、行贿罪判处美籍华人方复明有期徒刑5年，并驱逐出境。

　　随着中国市场开放度的不断扩大、国际市场竞争的日趋激烈，也随着技术经济和知识经济的迅速兴起，重大商业秘密越来越成为一种极具价值的无形资产，对企业的发展乃至生存影响巨大，而“力拓案”，更直接关系到国家的安全及利益。必须警惕的是，不少外国企业纷纷将触角伸向我国的商业秘密，已多次出现以不正当手段窃密的“经济间谍”事件，由此凸显出强化国家秘密保护措施及完善相应制度的紧迫性。

　　雇员离职后的竞业限制可保护商业秘密

　　其一，必须完善相关涉密人员的“竞业限制”制度。近年来，以获取更大商业利益及提升市场竞争力为目的，外国公司及跨国集团在中国加紧网罗各类专业人才。“力拓案”主要涉案人员之一的力拓驻上海办事处主任澳籍华人胡士泰，以及前面提及的非法获取国家秘密案的涉案人员美籍华人方复明，均有在国内相关行业工作的经历，因此能方便地利用前同事和朋友、同学关系等人脉，采取巨额贿赂的手法，非法获取国家机密。这折射出我国现行保密体系的缺陷，尤其是“竞业限制”制度的严重执行不力。

　　“竞业限制”是指单位及企业对与其特定营业具有特定关系的特定人的竞争性行为予以限制的制度，限制雇员在受雇期间或离职后从事与雇主相竞争的行为，这些行为通常包括：未经雇主许可，为雇主的竞争者工作；接触雇主的客户并与其从事商事交易；创建自己的公司进而同雇主竞争；使用雇主的商业秘密或其他秘密信息与雇主竞争。在国外现行的商业秘密制度中，雇员离职后的竞业限制作为一种积极的事先防范措施，为众多机构和企业广泛采用，实践证明，这是保护商业秘密的一种少见的有效方式。

　　我国可考虑明确设置“经济间谍”罪

　　其二，可以考虑明确设置“经济间谍”罪名。我国刑法确立的涉及侵犯商业秘密行为的罪名有：“侵犯商业秘密罪”、“为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪”和“故意、过失泄露国家秘密罪”。前者的犯罪对象是商业秘密，而后两者的犯罪对象仅限于国家秘密。国家秘密虽也包含商业秘密，但仅指那些关系到国家安全和利益的事项。因此在我国，当窃取或泄露的商业秘密没有达到国家秘密的标准时，行为人只能以“侵犯商业秘密罪”论处，即使其行为的动机明显是为了境外机构及组织的利益。对于日益猖獗且具有极大社会危害性的“经济间谍”犯罪，目前我国在犯罪罪名体系中并没有设置，这不利于有效遏制侵犯国家及企业商业秘密的行为。

　　为了强化保护各类商业秘密、提升刑法的法律救济作用，一些国家将经济情报从传统概念的军事、政治情报中独立出来，在立法中相继增加了“经济间谍”罪名。例如，美国国会早在1996年就通过了《经济间谍法》，确立的罪名有两种：经济间谍罪和盗窃商业秘密罪。这两个罪的判定取决于当事人实施侵犯商业秘密行为时的动机以及行为的危害程度。经济间谍罪所实施的是被法律明文禁止的侵犯商业秘密行为，此行为将有利于外国政府、外国机构或外国代理人，不仅涉及商业秘密所有人的无形财产权，而且直接危及国家利益，具有极大的社会危害性。盗窃商业秘密罪则是出于自己或他人的利益（商业秘密所有人及外国政府、外国机构或外国代理人除外），图谋侵占别人的商业秘密，较之前者的社会危害性要轻一些。根据两罪的特点及社会危害程度的差异，《经济间谍法》分别规定了不同程度的刑事责任，对犯经济间谍罪的被告，处50万美元以下罚金，或15年以下有期徒刑，或二者并处；对犯盗窃商业秘密罪的被告，处罚金，或10年以下有期徒刑，或二者并处。这一立法不仅有利于打击境外经济间谍活动，而且可避免国家间的外交及政治冲突。

　　（作者为上海财经大学法学院教授）