挂牌创业板需先“扫屋子”

　　Compliance as a Condition of Listing on GEM

　　文/ 陈 坚 插图／李珅

　　据不完全统计，目前，各个券商接触的符合创业板上市条件的企业不下千家，可谓“千帆待竞发”，新一轮的创业英雄造富运动又要登场了！

　　这么多争取到创业板挂牌的企业，在筹划、改制、申请上市的过程中必然会遇到以下几个焦点问题，本文结合主板和中小板企业的上市实务经验对其进行探讨。

　　焦点问题之一：上市主体

　　选择在创业板上市的企业应当符合“两高五新”的特点，基本原则是高科技、高成长（“两高”）；按行业细分为新经济、新服务、新能源、新材料、新农业（“五新”）。

　　在创业板上市，董事会对全体股东负责，并有失去控股权的风险；同时，难以继续享受地方政府给予的税收优惠，短期的经营压力增大（初步估算上市成本在1000万元左右）；信息公开化也可能导致部分经营战略被泄露。

　　由于上市企业可能拥有多个业务或企业实体，甚至有集团公司与大量的下属子公司，选择在创业板上市，所面临的重要问题就是上市主体的选择，上市主体的选择是企业成功上市的关键所在。

　　根据管理办法的规定，创业板上市主体应当满足年限要求、盈利要求、净资产要求、股改要求等。另外，对企业历史出资是否到位，主营业务是否合法且突出，盈利能力、资产完整性、股权结构、治理结构、资金管理体系等方面都有严格的要求。在实践中，可能存在四类容易被忽视而可能导致不合格的情况：

　　首先，历史出资瑕疵。比如，某企业实际控制人以其商业房产相关权益作价750万元对公司增资，占当时注册资本的36%，但用以增资的房产权益当时未办理权属转移手续。另有一公司控股股东以原有申请人无偿使用专利和非专利技术评估作价3亿元向该公司的前身（未改制前的公司）增资，但该公司的前身设立时，控股股东已将其所属科研部门投入该公司，相关专利及非专利技术已由该公司的前身及改制后的申请人掌握并使用多年，并已体现在申请人过往的经营业绩中。上述两家公司在历史出资中不到位，不符合创业板上市主体要求。

　　其次，历史股权转让瑕疵。这种情形的典型案例就是上市主体股权存在夫妻、父子持股交换的问题。证监会发审委曾经否决过这种情况。某公司原董事长陈某持股比例为50%，其配偶李某持股比例为5%，夫妇合计持股比例为55%，为公司实际控制人。某一年，公司增资引入外部股东，陈某夫妇合计持有申请上市公司50%的股权（股权被稀释）。同年，陈某去世，生前所持公司股份由其妻李某和两个未成年儿子分别继承。李某作为监护人代为行使股东权利，实际控制50%的股权，并担任公司副董事长兼财务总监，为公司实际控制人。而申请材料将李某及陈某其他家庭成员合并认定为实际控制人，造成了实际控制人的变更。

　　再次，管理层发生重大变动。如某申请创业板上市企业董事会成员近3年内多次出现重大变化，在9名董事中仅保留了2名前董事，就会被视作管理层发生重大变动。

　　第四，业绩连续计算问题。根据管理办法第10条规定，“有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的，持续经营时间可以从有限责任公司成立之日起计算”，其中有限责任公司必须是规范的有限责任公司。规范的有限责任公司应该是在工商局登记注册为有限责任公司，能按照有限责任公司的公司治理要求规范运作、公司财产与股东财产界限分明的公司。否则，业绩连续计算的法律基础不具备。

　　由于各个公司的商业模式、主营业务、公司架构、企业类型、所在地区、适用税率、利润安排等均有不同，如何选择合适的上市主体需要考虑以下问题：

　　其一，主营业务和商业模式的选择突出独立性和完整性。比如，贸易型企业同时拥有加工工厂或设计公司，上市主体如何选择？因为贸易企业的主营业务是贸易，应当考虑其主营业务是生产型贸易交易还是商业型贸易交易，如果是生产型贸易交易，则应当考虑其整个商品生产流通环节是否完备，即是否形成了“产－供－销”一体化的业务流程，这样其加工工厂和设计公司就应当纳入完整的经营体系。而对于商业型的贸易企业，其主营业务就应当将无关的加工工厂和设计公司剥离，突出其主营业务的独立的盈利能力。

　　其二，知识产权和税收安排的选择突出合法性和商业合理性。现实中，多个主体企业性质不同，存在税收优惠差异问题，上市主体如何选择？在多个主体存在的情况下，知识产权归属上市主体还是其子公司？对于这些常见的问题，企业在符合法律法规规定的前提下——税收安排不违反税收征管法律；未偷税漏税；未通过利润输送逃税；知识产权的归属不会导致企业的资产瑕疵；那么，上市时选择主体主要考虑的是怎样的商业安排更加合理。

　　比如，如何进行税收安排，可以将各主体企业的平均税负降低，提升企业竞争力；知识产权的安排在不违反法律规定的情况下，如何与各企业的经营相匹配，并提升利润率。但是，税收安排应当避免构成税收依赖，比如某企业，在经营期间享受软件销售“增值税退税”和“所得税减免”两种税收优惠，20052007年增值税退税收入占净利润比例分别高达29%、39%、40%，呈现上升趋势，这种情况就可能被认为对税收存在严重依赖，而不符合上市要求。而知识产权的安排导致下属子公司或本企业被认为利润来源主要来自关联方缴纳的知识产权许可使用费，则可能被认为构成关联方依赖问题。

　　其三，股东的选择突出考虑合规性和激励需要。上市主体股东选择自然人还是法人？上市主体控股股东/实际控制人变更，尤其是自然人股东变动，如何合规并申报？上市股东自然人或法人的选择，对自然人股东的选择主要考虑个人股东的激励方式以及对于自然股东资本利得税的考量，而适合的法人股东的选入可以根据规定合并报表，以满足上市主体融资的需要。而上市主体控股股东/实际控制人变更，尤其是自然人股东变动，根据前面提到的历史股权转让瑕疵的案例，可能构成管理层重大变动或实际控制人认定不准确等问题。而实际控制人的变更又可能引起当年业绩数据能否计入上市财务条件等问题，这些情况都应该结合法规详细考虑。

　　焦点问题之二：同业竞争

　　所谓同业竞争问题，是指拟在创业板上市的公司应避免同实际控制人及其关联股东和其控制的企业法人从事相同或相似的业务。控股股东不得与拟上市公司从事相同产品的生产经营。

　　在企业实际经营中，同业竞争的存在必然使得相关联的企业无法完全按照完全竞争的市场环境进行平等竞争，控股股东利用其表决权，可以决定企业的重大经营，如果其表决是倾向于非上市公司，对中小股东来说就是不公平的。判断是否存在“同业竞争”，主要从业务的性质、客户对象以及市场差别等方面进行。对于证监会而言，其原则上要求禁止同业竞争。如果一个拟上市公司与其实际控制人及关联股东存在同业竞争的事实，那么很难在监管部门获得通过。

　　但企业可以采取以下措施避免同业竞争：

　　首先，拟上市公司存在同业竞争的，应在提交发审会前提出解决措施，并在招股书中详细披露同业竞争的情况以及解决措施。

　　其次，可以通过多种方式避免同业竞争。

　　其一，可以通过上市后的收购、委托经营等方式，将竞争业务集中到公司或竞争方经营。比如，将与拟上市公司有同业竞争的资产全部重组到拟上市公司。这是采取的较多且效果最好的一种方法；或者在拟上市公司成功上市后将这部分资产转让或托管给上市公司，但证监会对此种做法的审查往往较严格。

　　其二，转让给无关联关系的第三方。比如，将与拟上市公司有同业竞争，但又不准备投入拟上市公司的资产转让，变卖给其他公司、企业。这种方式适用于所涉资产并不优良，不适合投入拟上市公司的情况。

　　其三，竞争方单方面出具书面承诺，提出避免竞争和利益冲突的具体的、可行的措施。竞争方应当保证，在拟上市时和上市以后不发生同业竞争，明确违反保证义务的违约责任，约定争议处理和竞争方发生业务变更或主体变更的情况时如何履行保证义务。

　　焦点问题之三：关联交易

　　根据创业板上市规则的规定，上市公司的关联交易是指上市公司或其控股子公司与上市公司关联人之间发生的转移资源或义务的事项。

　　拟上市企业必须详细披露关联交易的性质、总金额、占同类交易的比例、定价政策及其决策过程和依据，说明独立董事及监事会成员对关联交易公允性的意见。独立董事应对重大关联交易的公允性及是否履行法定批准程序发表意见。

　　拟上市公司应尽量减少关联交易，特别减少与控股股东及其下属机构之间在“产－供－销”等直接生产经营环节的关联交易。对于无法避免的关联交易，应遵循“三公”（公平、公正、公开）原则，定价和收费应不偏离市场独立第三方的公允标准，对于难以比较市价或定价受到限制的关联交易，可以通过合同明确有关成本和利润。

　　焦点问题之四：信息披露

　　为提高信息披露及时性，创业板借鉴了中小企业板成功实施的业绩快报制度、实时披露制度。为进一步提高公司透明度，上市规则还要求上市公司在每年年度报告披露后一个月内举行说明会，向投资者真实、准确地介绍公司的发展战略，生产经营，新产品和新技术开发，财务状况和经营业绩，投资项目等各方面情况。

　　上市规则亦针对性地强化了上市首日的信息披露要求。一是要求刊登招股说明书后，发行人应持续关注公共传媒（包括报纸、网站、股票论坛等）对公司的相关报道或传闻，及时向有关方面了解真实情况，发现存在虚假记载、误导性陈述或应披露而未披露重大事项等可能对公司股价产生较大影响的，应在上市首日刊登风险提示公告，对相关问题进行澄清，并提示公司存在的主要风险。二是上市首日公共传媒传播的消息可能或者已经对公司股价产生较大影响的，将对公司股票实行临时停牌，并要求公司实时发布澄清公告。

　　综观全球创业板市场，法律是否完善、监管是否严格，是成功与失败的分水岭。

　　（作者为上海东方华银律师所合伙人）