专家称拆迁条例应先补偿后拆迁

　　“大家已经达成共识，条例修改时应该明确规定征收，区分征收拆迁和协议拆迁；同时对公共利益也应作描述性规定。”12月16日，北京大学法学院副院长、教授沈岿应邀出席了国务院法制办主持召开的《城市房屋拆迁管理条例》座谈会。座谈会结束后不久，他就接受了本报记者的采访。

　　同沈岿一起应邀与会的有北大法学院的王锡锌、姜明安、钱明星三位教授，另一位教授陈端洪因安排有其他事务未能到会。与会的还有中国社科院法学所研究员梁慧星，中国人民大学教授王利明、王轶，中国政法大学教授应松年、薛刚凌等专家学者。

　　12月7日，北大法学院5位教授以普通公民的名义向全国人大常委会发出了关于对《城市房屋拆迁管理条例》进行审查的建议书。建议书指出，拆迁条例与宪法、物权法的规定存在抵触，立法机关应该对拆迁条例进行审查。

　　一石激起千层浪。在建议书的背后，是各地不断发生的拆迁事件：2008年6月，上海市闵行区潘蓉夫妇因为抗拒拆迁向推土机投掷自制燃烧瓶，后来夫妻均被判妨害公务罪，丈夫获刑8个月；今年11月13日，成都市金牛区居民唐福珍为阻止城管队员拆迁，往自己身上倾倒汽油并引燃，重伤入院16天后死亡……

　　一纸建议书，把公众对拆迁问题的关注聚焦在了制度层面。人们追问的是，拆迁条例到底有什么缺陷？通过怎样的制度设计，才能避免拆迁悲剧重演？

　　据沈岿介绍，这其实已是国务院法制办第三次举行拆迁条例修改的专家座谈会。会上，有关领导介绍了拆迁条例修改的进展、存在的问题和下一步打算，并听取了专家意见。同时，一份拆迁条例修订草案提交大家讨论，但具体内容还不便透露。

　　“座谈会气氛非常好，大家充分表达了自己的意见，对修订草案评价也很高。可以看出，国务院对拆迁条例的修改高度重视。”王锡锌也告诉本报记者。

　　此前，多名专家在接受采访时都指陈拆迁条例的弊端和修改的急迫。

　　“征收拆迁和协议拆迁是否得到区分,是物权法能否落实的试金石”

　　“拆迁条例和物权法相抵触的地方,就在于没有区分征收拆迁和协议拆迁。”中国人民大学法学院副院长、民法学者王轶说。

　　物权法第42条规定,为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。征收单位、个人的房屋及其他不动产,应当依法给予拆迁补偿,维护被征收人的合法权益;征收个人住宅的,还应当保障被征收人的居住条件。

　　而颁布于2001年的拆迁条例规定的拆迁事由,只是“为了加强对城市房屋拆迁的管理,维护拆迁当事人的合法权益,保障建设项目顺利进行”。整部条例中甚至没有提到征收。

　　王轶表示,根据物权法,征收拆迁必须是为了公共利益的需要,由地方政府依据法律规定的权限和程序决定,是否拆迁无需征得被拆迁人同意,但必须给予合理的补偿;协议拆迁则应由双方平等协商,自主决定是否拆迁以及如何补偿,是典型的合同行为。

　　由于没有区分拆迁的不同性质,许多地方的拆迁活动往往呈现一种“四不像”状态。首先,地方政府根据城市规划发布拆迁公告,在这个环节,拆不拆不由房屋所有者决定,看上去是出于公共利益的征收拆迁。与此同时,拆迁条例第13条又要求,拆迁人与被拆迁人应当就补偿方式、补偿金额等订立协议,而按照规定,拆迁人是指“取得房屋拆迁许可证的单位”而不是国家,这里拆迁双方似乎是居于平等的地位在进行协商,又像是协议拆迁行为。

　　此外,拆迁条例第16条还规定,拆迁双方如果达不成协议,应申请由房屋拆迁管理部门裁决。如果对裁决不服,可以向法院起诉。但拆迁人已经给予货币补偿或者提供拆迁安置用房、周转用房的,诉讼期间不停止拆迁的执行。

　　在2007年5月,中国人民大学法学院教授冯玉军就在本报撰文,指出拆迁条例的这些规定使得“补偿协议往往徒具民事协议之名而无平等协商之实”,“开发商得到高于普通居民的法律保护”。

　　“征收拆迁和协议拆迁是否在法律上得到区分,是物权法能否落实的试金石。”王轶直言。令他欣喜的是,今天的座谈会上已经达成共识,拆迁条例的修改应该增加规定征收,并区分征收拆迁和协议拆迁。“我还建议,条例的名称也应有所调整。”他说。

　　“先征收、补偿,再拆迁,这个程序本来很清楚,现在被人为复杂化了”

　　在上海的潘蓉事件中,潘蓉一家居住的四层小楼面积达480平米,最终获得的补偿款只有118万余元。事实上,近来曝光的多起拆迁案件,导火索大多在于补偿。这涉及到区分征收拆迁和协议拆迁之后的另一个问题,即征收、补偿和拆迁三者的关系。

　　北大5位教授的建议书已经明确指出了症结所在。在出于公共利益需要进行的征收拆迁中,按照宪法和物权法的规定,补偿是征收合法有效的构成要件,应当在房屋拆迁之前完成。而在拆迁条例第三章“拆迁补偿与安置”的具体规定中,补偿与征收切割开了,补偿从征收程序的一部分变成了拆迁程序的一部分,这实质上将本应在征收阶段解决的补偿问题拖后到了拆迁阶段。

　　“征收本质上是一种行政强制,要完成征收行为就必须进行补偿,两者不可分。先征收、补偿,然后再拆迁,这个程序本来是很清楚的,现在被人为复杂化了。”王锡锌进一步分析说,这样一来,拆还是不拆已经不能谈,被拆迁人只能寄望于获得合理补偿。再加上被拆迁人处于弱势地位,基本没有讨价还价的能力,最终导致他们以暴力抗拒拆迁。

　　王轶也提醒说,被拆迁的房屋不少都是居民的住房或者门面房。如果先拆迁再补偿,那么很多人的正常居住条件和谋生手段就得不到保障。“是先补偿到位再拆迁,还是先拆迁再补偿,这个逻辑其实很简单。”

　　由此来看各种拆迁事件,问题已经不限于拆迁条例,更在于立法的倒置。“我们现在没有征收补偿法,却已经有了拆迁条例这个尾巴。根本性的问题是要对不动产征收补偿立法。”王锡锌说。

　　沈岿表示,座谈会上专家也提了这些意见。但拆迁条例只涉及城市拆迁,征收补偿法还包括农村建设用地的征收,问题更加复杂。“立法是一个审慎理性的过程,现在还不到统一立法的时候。”

　　“在法律上对公共利益作出原则规定,同时设计一套认定程序,避免符号化”

　　在上海,潘蓉夫妇的小楼被拆迁,是为了建设虹桥机场枢纽；在成都,唐福珍家被拆迁是为了建设污水处理厂,都是为了公共利益。在拆迁活动中,“公共利益”是反复出现的一个概念。但在法律上,公共利益并没有明确的界定,以至于在轰轰烈烈的拆迁运动中,经常被异化为一个符号。

　　“现在相当一部分拆迁都不是为了公共利益,而是进行商业开发。”王轶坦言。

　　参与过物权法立法的王轶解释说,制定物权法的时候没有界定公共利益的概念或者对公共利益做出明确的类型列举,是因为公共利益内涵和外延都不明确,而且具有“与时俱进”的特点,但是“大家认为,应该有一套确定公共利益的程序,政府应当依照权限和程序决定能否实施征收行为。同时也要有救济的机制,赋予司法机关裁判权。如果公民认为政府的征收行为不是出于公共利益,就应该允许他到法院提起行政诉讼,最终由法院来裁定。”

　　在一些国家,法律也没有对公共利益作出明确规定,但并不妨碍对公共利益的认定。王锡锌也表示:“可以借鉴国外的经验,在法律上对公共利益作出原则性规定,同时设计一套认定程序,避免在拆迁中被符号化。”首先是公开,同时要让公众参与讨论,保证各方面都能充分表达意见。这样,在认定公共利益的时候,就能防止地方政府自说自话滥用行政权力。

　　“座谈会上已经达成共识,对公共利益要作列举性、描述性的规定,对公共利益讨论的程序也要作出规定。”王锡锌明确表示。“我们也希望条例修改的过程能尽可能快一点,但立法要慎重,要在效率和质量上取得平衡。”

　　“宪法需要长出牙齿,立法法的规定需要落实,审查机制必须运转起来”

　　北大5位教授提交的建议书在直指拆迁条例诸多弊病的同时,也把违宪、违法审查制度引入了公众视野。

　　据了解,2007年物权法实施后,拆迁条例的存废就一直争议不断。目前,5位教授也没有收到有关方面对建议书的正式回应。国务院法制办官方网站在回答网友拆迁条例是否废止的问题时称,拆迁条例仍然有效。

　　“拆迁条例仍然有效是一个事实,但是否合宪合法,是一个法律判断,有关方面应该有一个说法。”王锡锌说。

　　我国的宪法和立法法已经确立起了违宪、违法审查制度。按照立法法第90条的规定,对于法规的审查权由全国人大的各专门委员会行使,由国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院和省级地方人大常委会向全国人大常委会提出审查要求,由社会上的公民、法人和其他社会组织提出审查建议。

　　2004年5月,全国人大常委会法工委成立了法规备案审查室,负责对审查要求和审查建议进行先期研究,确认是否进入启动程序,然后交由各专门委员会进行审查。

　　据王锡锌统计,2000年立法法实施以来,公民个人提出的违宪、违法审查建议已有四五十件,但全国人大常委会迄今没有撤销过一件行政法规或地方性法规、自治条例、单行条例。“宪法需要长出牙齿,立法法的规定需要落实。我们已经确立了审查机制,就必须运转起来。”他说。

　　王轶则表示,现在学界对违宪、违法审查的程序、机构设置等还存有争议。这项制度的建立和完善,已经超越了一部法律法规本身。“现在法规备案审查室的工作主要还是采取个别沟通的方式。我觉得应将他们的工作进一步制度化,寻找法制化的解决方案,摸着石头过河,探索一条中国自己的道路。”(记者　袁祥王逸吟)

　　链　接

　　法律法规摘录

　　宪法第13条公民的合法的私有财产不受侵犯。

　　国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。

　　国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。

　　物权法第42条为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。

　　征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。

　　城市房屋拆迁管理条例第1条为了加强对城市房屋拆迁的管理，维护拆迁当事人的合法权益，保障建设项目顺利进行，制定本条例。

　　专家学者声音

　　“我们认为，国务院2001年6月6日颁布、2001年11月1日开始施行并沿用至今的城市房屋拆迁管理条例，与宪法、物权法、房地产管理法保护公民房屋及其他不动产的原则和具体规定存在抵触，这导致了城市发展与私有财产权保护两者间关系的扭曲。立法机关应以法制协调统一原则为基础，对条例进行审查，以建立合法、公平、公正的房屋拆迁法律关系。”

　　——北大5教授给全国人大常委会的《对〈城市房屋拆迁管理条例〉进行审查的建议》

　　“拆迁条例第一条中说的"建设项目"主要是指商业项目，不是说公共利益，比如修机场、高速路、公立医院。

　　我们讲法治，宪法是最高的，2004年(宪法修改)就限定了征收的公共利益要求，2007年物权法具体化，不能允许一些地方政府动用公权力去为企业拆老百姓的房子，宪法和物权法绝对不能允许这样做。”

　　——中国社科院法学所研究员　梁慧星

　　“《城市房屋拆迁管理条例》助长了一些地方领导人违反科学发展观，过分依赖"卖地"和发展房地产业，发展当地经济的发展思路、发展政策。

　　由作为拆迁人的开发商去拆迁被拆迁人的房屋，由拆迁管理部门去裁决拆迁人与被拆迁人的争议，被拆迁人还能企求公平正义吗？”

　　——北京大学法学院教授　姜明安

　　“物权法所说的基于公共利益的拆迁就是征收行为。而在拆迁条例中，大量制度显然不是根据征收制度来设计的。

　　我建议尽快修改，尤其是要根据物权法确立的基本原则，对拆迁条例作大幅度修改。一方面，凡是不符合物权法第42条的精神的规定，要予以废除或修改。另外，要对物权法的原则性规定予以具体化，增强可操作性。”

　　——中国人民大学教授　王利明

　　原载光明日报 转自中新网