来源：中国经济时报
现行拆迁条例与相关法律存在抵触
■本报记者 岳振
去年１２月７日，北京大学法学院沈岿、王锡锌、陈端洪、钱明星、姜明安五位教授向全国人民代表大会常务委员会提交了一份名为“关于对《城市房屋拆迁管理条例》以下简称《拆迁条例》进行审查的建议”。
在建议书中，五位学者认为，国务院２００１年６月６日颁布、２００１年１１月１日开始施行并沿用至今的《拆迁条例》，与《宪法》、《物权法》、《城市房地产管理法》保护公民房屋及其他不动产的原则和具体规定存在抵触，这导致了城市发展与私有财产权保护两者间关系的扭曲。立法机关应以法制协调统一原则为基础，对《拆迁条例》进行审查，以建立合法、公平、公正的房屋拆迁法律关系。
先补偿 后拆迁
在拆迁与补偿先后顺序上，五位学者的建议书说，现行拆迁条例对房屋拆迁补偿作出的具体规定，将补偿与对房屋的征收分开了，将补偿作为拆迁程序的一部分，这实质上就是将本应在征收阶段解决的补偿问题延至拆迁阶段解决。这与《宪法》、《物权法》及《城市房地产管理法》的相关规定存在抵触。
这些规定分别是：
《宪法》第１３条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”
《物权法》第４２条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。……征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。”
《城市房地产管理法》第６条规定：“为了公共利益的需要，国家可以征收国有土地上单位和个人的房屋，并依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。具体办法由国务院规定。”
对于其中的“征收”与“公共利益”的关系，陈端洪教授在接受中国经济时报记者采访时说，“我们的国家是土地的主人，是土地的所有权人，在这个意义上，全中国人都是租客。因此，比如我的房子产权是７０年，我住了２０年，时间还没有到，所有权人要赶租客走，这个时候实际上房主是没有办法让租客走的，叫租客走就是违约，违约就要承担违约责任。征收实际上是国家强制性买卖，强制是国家的主权权利，但是这个权利必须有一个正当的理由，这个理由就叫公共利益。”
据此，要通过征收获得公民房屋的所有权，必须具备三个法定条件，亦即必须满足三个标准：“为了公共利益”、“依据法律规定的条件和程序”、“给予补偿”。 因此，五学者认为，补偿是征收的构成要件之一，未依法补偿，对房屋所有权及相应土地使用权的征收程序就没有完成；而征收没有完成，就不能进行拆迁。
国家是征收、补偿主体
在征收与补偿的主体问题上，五学者认为，依据宪法和法律，征收、补偿主体应该是国家，征收补偿法律关系应该是行政法律关系；而《拆迁条例》却将补偿主体定位为拆迁人，将拆迁补偿关系界定成民事法律关系。
依据《宪法》及相关法律规定，征收、补偿的主体都是国家，征收与补偿应该在同一阶段由国家来完成。
但是，《拆迁条例》第４条规定：“拆迁人应当依照本条例的规定，对被拆迁人给予补偿、安置”。第１３条规定：“拆迁人与被拆迁人应当依照本条例的规定，就补偿方式和补偿金额、安置用房面积和安置地点、搬迁期限、搬迁过渡方式和过渡期限等事项，订立拆迁补偿安置协议。”第２２条第１款规定：“拆迁人应当依照本条例规定，对被拆迁人给予补偿。”
《拆迁条例》规定的补偿主体为“拆迁人”。根据《拆迁条例》第４条第２款的规定，实施补偿的拆迁人是“取得房屋拆迁许可证的单位”，而不是代表国家实施征收的主体。
依据《宪法》、《城市房地产管理法》，国家依据公共利益需要，在依法补偿的前提下，对单位和个人的房屋及其他不动产实施征收。因此，征收、补偿法律关系完全是行政法律关系，必须遵守依法行政的要求。但是，《拆迁条例》不仅把补偿主体定位为拆迁人，而且，基于这样的定位，把拆迁人与被拆迁人之间订立的拆迁补偿安置协议界定成民事法律关系。
建议书认为如此界定征收补偿法律关系是“错误”的，一些地方政府在实际运作中只征收、不补偿，而把补偿这一核心问题和矛盾推到拆迁阶段，从而引发了大量的暴力拆迁、强制拆迁。
而对于非因公共利益比如商品房开发等引发的拆迁补偿行为，“政府就不应该参与，它是一种民事主体关系，应该经过开发商和居民之间的商谈来解决，谈得拢就拆，谈不拢就不能拆。如果是为了‘公共利益’的地块开发，那么征收和补偿，则完全由政府出面，开发商不应涉及其中。”沈岿对中国经济时报记者说。
拆迁许可授权应以征收为前提
在拆迁许可的授权问题上，五位学者认为，依据宪法和法律，对单位、个人房屋进行拆迁，必须先依法对房屋进行征收，而《拆迁条例》却授权房屋拆迁管理部门在没有依法征收的前提下，就给予拆迁人拆迁许可。
《拆迁条例》第７条规定：申请领取房屋拆迁许可证的，应当向房屋所在地的市、县人民政府房屋拆迁管理部门提交下列资料：建设项目批准文件；建设用地规划许可证；国有土地使用权批准文件；拆迁计划和拆迁方案；办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明。市、县人民政府房屋拆迁管理部门应当自收到申请之日起３０日内，对申请事项进行审查；经审查，对符合条件的，颁发房屋拆迁许可证。
建议书说，以上规定，是以拆迁人获得房屋拆迁许可证并不需要以政府已经完成对单位、个人合法拥有的房屋的征收为前提。这与《宪法》、《物权法》、《城市房地产管理法》的规定相抵触。
■链接
去年１２月１０日，《人民日报》就拆迁条例修改发表评论称，在物权法出台之后，拆迁制度就受到质疑，此次如果能顺应民意和法治潮流，对拆迁条例进行彻底修改，无疑是众望所归。随着宪法和法律对私权保护的加强，以及公民维权意识的增强，过于强调公民“服从的义务”的法律规范已经不合时宜。
１２月１４日，向全国人大提交建议的北京大学法学院五位学者（实际到会为四人）获邀参加由国务院法制办举办的座谈会，研讨《拆迁条例》。由此开始，一场关于“修改或废除《拆迁条例》”的民间大讨论，在全国展开。
据《中国青年报》的报道，全国人大常委会法制工作委员会副主任王胜明１２月２６日公开表示，２００１年实施的《拆迁条例》应当修改。在北大的５位教授提出建议之前，全国人大的有关部门就在积极推动《拆迁条例》的修改，目前全国人大有关部门已加紧了这方面的工作。
公开的报道称，全国人大常委会邀请北大教授参与讨论的是《国有土地上房屋征收与拆迁补偿条例草案》，从名称看，与现行《城市房屋拆迁管理条例》相比，更加强调了“征收”和“补偿”。五位学者之一的王锡锌在接受媒体采访时说，这两个词恰好就是房屋拆迁过程中两个非常关键的问题。
新拆迁制度的制定，主要在如何界定公共利益、如何确定房屋征收程序、如何设置争议解决机制、有关强制拆迁制度如何确立、拆迁补偿机制制定以及非因公共利益需要进行补偿和拆迁的问题（商业拆迁）如何规范等六个方面存在困难。
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