来源：《中国改革》-财新网
作者：秦旭东
需从保障权利和尊重民众自由选择权的角度出发，重塑利益结构
1月29日开始的《国有土地上房屋征收与补偿条例（征求意见稿）》的公开征求意见，迄今在国务院法制办官方网站上已有上万条意见，而媒体等公共平台上，各种讨论、建言和争议更是高潮迭起。这样的热潮，来自积蓄已久的社会情绪，更是对被扭曲已久的利益格局进行重构的渴求。
生命诚可贵，利益价更高？多年来因拆迁而起的暴力冲突、血腥事件层出不穷，何以有那么多人以命相搏、拼死相争？往往是利益侵害已经突破不可容忍的底线，弱势无助者惟有以极端之举应对。
以唐福珍自焚事件为导火索，加之北京大学五学者“上书”鼓与呼，多年的积怨将《城市房屋拆迁管理条例》推至“民意审判台”，社会各界期冀终结现行拆迁制度，犹如2003年因“孙志刚之死”终结臭名昭著的收容遣送制度一样。
中国自1949年之后逐步确立了完全一统的土地公有制度，城市土地为国有，即归全民所有，农村土地则一般属于所谓的集体所有。
在上世纪70年代末改革开放以后，伴随着市场经济的发展和个体权益的生长，土地作为市场要素，亦从计划体制下的僵局中突围。
尽管土地公有制基础未变，但通过用益物权（土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权等）、担保物权（抵押权、质权、留置权等）等法律技术设计，土地可以在市场中流转，并随着经济发展和城市化进程而得以增值。以致近年火得发烫的房地产市场中，不断出现价高骇世的“地王”。
仅以2月2日国土资源部发布的数据为证，2009年全国土地出让总价款高达15910.2亿元，其中房地产用地出让价款高达13391.8亿元。而所谓土地出让价款，实际上就是俗称的“政府卖地所得”，土地财政之现实已然显露无遗。
中国现有土地制度下，建设用地必须使用国有土地，集体土地不能直接入市。也就是说，无论是出于公共利益需要的公共工程建设用地，还是涉及经营性、商业性的工业用地和商业用地，都只能从政府控制下的惟一口径出，即征收土地（在城市主要为征收房屋以及土地使用权，在农村则主要为征收集体土地为国有土地）然后无偿划拨或有偿出让。
由此而生的拆迁制度，始于1991年出台的《城市房屋拆迁管理条例》（下称拆迁条例）。当时城市建设主体几乎都是单一的国有单位，拆迁也以政府为主导，并不区分公共利益和非公共利益。尽管后来法律有所修善，但基本理念和模式没有改观。
这一模式将政府征收业主土地使用权、政府将土地使用权出让给开发商，以及政府对征收土地使用权和地上建筑物的补偿等几重法律关系混杂不分。政府通过“经营土地”获得高额土地出让金，开发商为追求利润尽可能压低补偿责任，分享土地增值的利益结构被严重扭曲，法规不健全、程序不平等、补偿不公平、强拆不文明，成为拆迁矛盾的根源。
而从法律规则上正本清源的努力早已有之。2003年修宪研讨阶段，即有对拆迁条例进行违宪审查的动议，2004年修正后的《宪法》和2007年实施的《物权法》，均明确规定，征收公民房屋的前提是“为了公共利益的需要”。
经历多年“权利启蒙”的人们受到《物权法》鼓舞，越来越多地选择据法维权抗争，轰动一时的重庆“钉子户事件”，即是一个标杆案例，征地拆迁遭遇越来越大的阻力。然而，失当的利益结盟使得强制拆迁、暴力拆迁非但未有收敛，反而变本加厉，导致矛盾丛生，积怨累加。
尽管拆迁条例因与《物权法》相抵触需废止，但政府土地财政惯性和商业谋利冲动下的利益纠缠不清，2007年建设部主导起草的新条例草案因问题重重未获国务院常务会议审议通过，此后立法迟滞不前。
以诸多极端事件为代价，汹涌的民意终于在2009年底倒逼出了拆迁变革的新契机，立法部门公开草案征求意见。新条例草案以“征收”取代已遭污名化的“拆迁”字眼，不仅合乎理顺法律关系的严谨要求，也包含着重构利益格局的倾向。
具体制度中，鲜明而具体地确定了“因公共利益的需要才征收”的原则，由政府的房屋征收部门作为征收与补偿协议的一方主体，至于涉及“非公共利益”的商业拆迁，则由建设单位与房屋的所有权人按照契约精神和原则商定。
在程序和实体两方面，草案都增加了有助于提高当事人议价能力和对公权力制约的因素。例如，对于公共利益的界定比以往限制条件增加、范围有所收窄，规定了征收的论证、征求意见、公告程序，征收与补偿争议的救济渠道，对危旧房改造的相对人同意比例要求，对禁止暴力拆迁的宣示等内容。
另外，在补偿方面，明确了搬迁户回迁的优先选择权，规定货币补偿要考虑区位因素、参考市场价，并补正了对评估机构选择的公正性等。尽管依旧保留了政府的“强拆权”，但也力图通过“先补偿再拆迁”的原则作为平衡。
尽管还有许多原则性问题和技术性细节存在争议，例如，补偿中未充分考虑土地使用权的增值，“危旧房改造”纳入公共利益的范围会否留下“隐患”，国家机关办公用房建设是否当然属于公共利益（政府也有私益，公共利益和政府利益是两回事），对于“违法建筑”不予补偿的“一刀切”规定是否过于武断和蛮横，在附则中留着“非公共利益”拆迁条款的尾巴是否会“尾大不掉”，等等，但新条例草案破旧革新的气象仍值得肯定。
当然，草案只是未确定的蓝图，在各种利益团体的反对和强势部门的阻碍之下，新增加的“好制度”能否经历复杂博弈而得以幸存，尚需谨慎看待。
而即使“看起来很美”条文未来能够出台，如何从纸面走向现实，尚有很多制约因素，例如，那些程序设计能否避免被“走过场”的宿命，习惯于土地财政的政府能否经历“阵痛”，难以保持独立和中立的司法能否提供公正有效的权利救济和审查制约机制等。在权利孱弱和权力强势的格局没有根本改观的情况下，没有充分理由可以乐观。
即便城市拆迁未来能到达“阳光地带”，在更广袤的农村，发生在集体土地上的征收和拆迁，仍处于阴霾笼罩之中。集体所有制的制度设计存在根本性缺陷，实际的所有人缺位导致权利虚化，在乡村治理失范、村民民主权利缺失的情况下，村民农地权益难以保障。而土地市场的入口和出口由政府垄断的情况下，巨大的“剪刀差”削去了相当大部分本该由农民分享的土地增值收益。这一问题存在更为根深蒂固的历史惯性和既有利益体系障碍，有必要给予更多关注和着力。
因此，拆迁变法之外，需从保障权利和尊重民众自由选择权的角度出发，重塑利益结构，在经济发展和保护私人权益之间寻求平衡。不久前发生于香港特别行政区的广深港高速铁路香港段的拆迁故事中，港府和菜园村居民如何议价、博弈，香港的法治体系在其间如何自主运行，是为镜鉴。
资料三
近年典型拆迁案件
2003年7月，湖南省嘉禾县启动占地189亩的房地产开发项目——珠泉商贸城项目。嘉禾县委、县政府用行政命令搞强制拆迁，并于2003年8月7日起出台官方文件，要求县里的公职人员负责各自亲属的拆迁工作。并打出标语：“谁影响嘉禾一阵子，我就影响他一辈子”。2004年经国务院领导批示，湖南省政府、建设部联合调查，查明“嘉禾拆迁”为一起集体滥用行政权力、损害群众利益的违法违规事件。
2003年8月22日，南京市民翁彪因家园被强行拆毁，在邓府巷拆迁办公室自焚，烧伤面积达97％，当晚死亡。
2003年9月15日，安徽青阳县农民朱正亮因拆迁纠纷，到北京天安门金水桥前进行自焚，经执勤民警及时灭火抢救，朱正亮没有生命危险。
2005年1月9日，上海城开住宅安置有限公司员工，为恫吓上海市乌鲁木齐路麦琪里小区住户朱水康一家搬离，于当日凌晨将汽油泼洒于朱家底楼楼梯处，点火引燃后逃离。
大火旋即烧至三楼朱家，致使年逾七旬的朱水康夫妇被烧死，朱的儿子朱建强及妻女三人从天窗逃至屋顶，躲过一劫。
当年8月23日，上海市第一中级法院对上海城开涉案三员工以放火罪判处二人死缓，一人无期徒刑。
2007年4月2日，重庆“最牛钉子户”杨武、吴苹夫妇在与开发商对峙三年后，与开发商和解，房屋于当日被拆除。
此前的2004年，重庆南隆房地产开发有限公司与重庆智润置业有限公司共同对九龙坡区鹤兴路片区进行开发，拆迁工作从2004年9月开始，该片区280户均已搬迁，仅剩一户未搬迁，即户主杨武、吴苹夫妻的两层小楼，一直伫立在开发商的工地上。
2008年6月12日，上海市闵行区一女户主潘蓉为了阻止拆迁，在自家屋顶手拿《物权法》喊话，并用自制燃烧瓶对抗拆迁的推土机。
此后潘蓉夫妇被判处妨害公务罪，其丈夫获刑八个月；潘蓉因要照顾五岁的儿子，取保候审后免予刑事处罚。
2009年11月13日，成都金牛区市民唐福珍在阻止城管强拆时，在楼顶自焚，唐福珍重三度烧伤并吸入式烧伤，16天后医治无效死亡。随后，当地政府认定唐福珍等人系“暴力抗法”。
以上资料由本刊实习记者高玉根据公开报道收集整理
实务界修改意见（摘登）
编者说明：以下意见来源于相关人士、单位向国务院法制办提交的书面意见。本刊经授权予以刊登。
福建省泉州市房产管理局
第六条 上级人民政府应当加强对下级人民政府房屋征收与补偿工作的监督。
国务院建设主管部门和省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门应当会同同级财政、国土资源等有关部门，加强对房屋征收与补偿实施工作的指导。
修改建议及理由：建议删除第二款。理由：第一，第五条规定县级以上政府负责本行政区域内的房屋征收与补偿工作，即意味着有权进行监督指导，没必要再重复规定；第二，到底谁是征收主管部门，政府、建设部门还是其他部门？部门职责权限不清；第三，征收部门和征收管理部门是两个概念，一个是“运动员”的角色，负责具体组织实施房屋征收补偿的，一个是“裁判员”的角色，负责监督管理征收补偿行为。
第四十条 非因公共利益的需要，拆迁国有土地上单位、个人的房屋从事建设活动的，应当符合城乡规划、土地利用总体规划，并依法办理有关审批手续。
非因公共利益的需要，拆迁国有土地上单位、个人的房屋的，建设单位应当编制具体实施方案，并报房屋征收部门批准。
建设单位应当与房屋的所有权人按照自愿、公平的原则订立拆迁补偿协议。
本条例关于货币补偿、房屋产权调换、补偿协议内容的规定，适用于非因公共利益的需要进行拆迁的活动。
建设单位、受委托实施拆迁的单位不得采取中断供水、供热、供气、供电等方式或者以暴力、胁迫以及其他非法手段实施拆迁。
县级以上地方人民政府应当加强对拆迁活动的监督管理。
修改建议及理由：建议删除该条。《城乡房地产管理法》第六条是授权国务院对因公共利益需要征收国有土地上房屋的问题制定行政法规，对于因非公共利益需要的问题没有授权。
而且，在《征收条例》附则中加入非公共利益需要的条款，不仅不具备可操作性，而且作为“运动员”的征收部门，在这里又成了“裁判员”，负责审批补偿方案，显然有失公平。
北京市才良律师事务所 王才亮
第三条 本条例所称公共利益的需要，包括：……（七）法律、行政法规和国务院规定的其他公共利益的需要。
修改建议及理由：应当删去“和国务院”几个字。行政法规即为国务院制定，再来一个“国务院规定”，容易留下解释权滥用的空间，不符合依法治国的要求，也违反《立法法》的规定。
第十二条 ……征收房屋的，应当依法收回国有土地使用权。
修改建议及理由：收回国有土地使用权的决定是在房屋征收决定之前还是后？应当明确。如依《物权法》和《城市房地产管理法》规定推进“房地合一”，其程序如何规定？也应明确。
第二十条 货币补偿的金额，根据被征收房屋的区位、用途、建筑结构、新旧程度、建筑面积等因素，以房地产市场评估价格确定。
被征收房屋的房地产市场评估价格由具有相应资质的房地产价格评估机构，按照房地产估价规范和有关规定确定，但不得低于房屋征收决定生效之日类似房地产的市场交易价格。
修改建议及理由：评估机构的评估定价不一定可靠，不能保障被征收人的合法权益。天津、山东等地对被拆迁房屋的补偿，已经明确按同地段新商品房的价格为基础，可做参考。
第二十三条 对房屋征收范围内的违法建筑和超过批准期限的临时建筑，不予补偿，并依法拆除；对未超过批准期限的临时建筑，应当给予适当补偿。
修改建议以及理由：这一规定十分错误。违法建筑的情况十分复杂，不能简单地无偿一拆了之，应当区分情况而定。对“不予补偿，并依法拆除”的违法建筑应增加具体明确的限定条件。
第二十八条 ……在行政复议、行政诉讼期间，不停止补偿决定的执行；逾期不申请行政复议也不向人民法院提起行政诉讼、又不履行的，由作出房屋征收决定的县级以上地方人民政府强制搬迁，或者依法申请人民法院强制搬迁。补偿决定被复议机关或者人民法院确认为违法的，作出房屋补偿决定的县级以上地方人民政府应当赔偿被征收人的损失，并承担其他相应的法律责任。
修改建议及理由：应当严格限制政府的“强拆权”，除非是出于紧急状况的需要。
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