来源：搜狐财经
国务院发展研究中心企业研究所“第八届国研·企业发展高层论坛”和“第三届国研·企业发展圆桌会”于2010年5月6-7日在北京召开，权威部门领导和国内外专家，与参会企业代表齐聚一堂，共同探讨适度宽松货币政策的连续性、稳定性和可持续性，产业转型升级战略，中国企业创新发展模式和战略选择等关键性问题。以下是搜狐财经从现场发回的报道：
中国政法大学法律应用研究中心副主任、北京律师协会刑事诉讼法专业委员会副主任于云斌：
资本的风险控制
-----谈融资的法律风险
女士们、先生们，上午好：
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很高兴认识各位，有机会与大家一起探讨资本风险控制问题，感到非常荣幸！大家都知道黄光裕的案子吧？也知道吴英集资诈骗案吧？近几年来，资本市场出了不少问题，案件频发。是什么原因导致资本市场如此不安全？是资本金钱的诱惑力太大？还是融资的制度设计有缺陷？现在，我们一起来分析几个案例：
第一个，牟其中信用证诈骗案。法院认定：1995年至1996年间牟其中指使南德集团，用虚构进口贸易的方式，通过对外循环开180天远期信用证，达到非法获取银行资金的目的，造成中国银行湖北分行3549万多美元的损失，构成信用证诈骗罪，南德集团被判罚金500万元，牟其中被判处无期徒刑。而牟其中作了无罪辩解，认为构不成犯罪。
这是企业从银行融资出现的案例，天津开发区的南德集团公司，因企业经营缺乏资金，直接银行贷不出款，就采取变相从银行贷款的办法。具体是：向银行提供虚假进口货物手续，让银行对外开具远期信用证，在香港把信用证贴现后将款汇到国内南德集团帐上，达到了融资目的。这种方法，牟其中得到的信息是：这种套汇行为违规不违法。1998年8月以前，由公安部、湖北省公检法组成的专案组进行的调查， 认为不存在刑事犯罪问题。1998年12月29日全国人大常委会通过《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》，明确了这种行为构成犯罪，随后，一、二审刑事判决作出了有罪判决。
第二个：吴英集资诈骗案。吴英因集资诈骗罪被一审判处死刑，现在二审的审理程序中。一审法院认定：吴英以高额利息为诱饵，以注册公司、投资、借款、资金周转等为名，先后从11人非法集资77339.5万元。其案发时不能偿还的38426.5万元，构成集资诈骗罪。吴英本人及辩护律师都提出了无罪的辩护意见，认为这是合法的民间借贷，构不成刑事犯罪。
这属于企业从民间融资出现的重大刑事案件，融资的方法是民间借贷。现在法院对企业的主体资格没认定，案件的定性还有待于终审法院的判决。
第三个：孙大午非法吸收公众存款案。法院认定河北大午农牧集团公司和孙大午非法吸收公众存款，构成犯罪。孙大午及辩护律师认为：大午公司的行为是合法的民间借贷行为，借款人局限在一定范围，所借款均用于本企业的生产经营，且全部借款均按时归还，辩解认为构不成犯罪。
这是比较典型的企业从民间融资的普通刑事案。这类案件大量存在，已是企业从民间借贷的普遍现象。
上述三个案子的被告人都认为自己无罪，法院的判决结果都有罪，而且前两个案是重罪。为什么被告人的辩解与司法机关的判决如此悬殊？出现上述问题的原因是什么？这就是法律风险要研究的课题。我认为主要有以下几个原因：
第一、 资本市场在建立和完善的过程中必然要有法律风险。
我国资本市场是在借鉴西方发达国家的基础上，在探索中建立和发展，资本市场的发展与政治体制的改革密切关联，都在进行中；政策的引导与法律的规范相互交织，法律的滞后性导致法律和政策之间存在冲突。在这种背景下探索前进，必然要付出代价，代价就是法律风险的体现。证券、期货、保险、银行等市场建立和发展中都经历了巨大痛苦和财富的瞬间蒸发。每一次治理整顿，都伴随着法律责任的追究，通过民商事案件来追究经济责任，通过刑事案件来追究刑事责任。刑事风险往往伴随着巨大损失出现，如牟其中案使银行损失了约3500万美金，吴英案使资金的出借人损失了约4个亿人民币。在这样巨大损失面前，牟其中存在虚假手续，吴英存在“明知没有归还能力而大量骗取资金、肆意挥霍骗取资金”的情形，被司法机关判决有罪就容易理解了。法律滞后性决定了其规定有时是不合理，但法律的强制性不会因为不合理就不执行了。所以，个人无罪辩解很有理，但不一定被采纳。
第二，立法上的冲突是法律风险加大的主要原因之一。
这主要体现在民间借贷的法律规定上。
我国民法和相关的司法解释认为：公民之间、公民和企业之间的借贷是合法有效的。而根据刑法及行政法规的相关规定，公民之间、公民与企业之间的借贷很容易变成“非法吸收公众存款罪”和“集资诈骗罪”。
根据法律法规，未取得金融许可证吸收公众存款是非法行为，构成刑法176条的非法吸收公众存款罪。吸收存款，本质上也是一种借贷行为。只是借贷对象是公众。何为公众？有人数标准？还是有地域界限？法律意义上的公众，是指不特定的多数人，但在司法实践的掌握上认识不统一。由于理解的不同，在司法实践把一些民间借贷行为都放进这个罪里，导致这一罪名被扩大化。近年来，媒体报道了大量的“非法吸收公众存款罪”案例，通过分析这些案例，就会理解孙大午一案的判决，也就知道这种融资方式的法律风险有多大了。
如果根据刑法第192条及最高法关于金融诈骗罪的司法解释，在民间借贷中，当借款人基于 “明知没有归还能力而大量骗取资金”、“肆意挥霍骗取资金”或“其他非法占有资金拒不返还”等非法占有目的时，又出现借款不能偿还的后果，融资主体就构成“集资诈骗罪”。 吴英的集资诈骗案的出现，在某种意义上讲，就是法律冲突的产物。
当前我国经济发展到了一个非常时期，一方面企业发展急需资金，但融资难。另一方面民间资本存量大，民间借贷发展迅速，甚至地下钱庄盛行，如赌球等非法资本流动屡禁不止，各种私募形式的投资公司遍地开花，私募股权投资基金在不规范状态下异军突起。从全国各地的炒房团、到进军煤炭等能源领域的资本，到处都能看到民间投资的身影。在法律本身存在严重冲突的情景下，这种民间资本的融资必然导致大风险。类似吴英的集资诈骗案的情况出现，只是在这种大背景下的冰山一角，如果不修订法律，会出现一个更大的刑事案件爆发期。
第三、融资的规则意识、法律意识不强，甚至故意违法是最高等级的法律风险。
认为我国的金融制度同西方国家比较不完善，有好多漏洞可利用，抱着侥幸心理来“违规”和“钻漏洞”。岂不知，我国严格管制的规则体系很容易放大违反规则的法律风险。牟其中信用证诈骗案，就是利用国际贸易结算制度的漏洞来解决企业贷款，当时的“违规”的行为被后来放大到严重的刑事犯罪，被判处无期徒刑。如果不钻这个漏洞，正常借贷，就是出现了这样大的损失后果，也未必被追究刑事责任；就是追究了刑事责任，也不会被放大责任至无期徒刑。
尽管由于法律规定的模糊，导致一些案件“故意犯罪”的特征不明显，但大多的金融犯罪，还是明确的“故意犯罪”，主要表现在为利益所驱，明智违法，抱着侥幸心理来挑战规则。黄光裕证券内幕交易案，是故意违反证券法和刑法的后果。事实上，融资刑事风险多源于此。
针对上述融资过程中法律风险产生的成因，我认为重点要考虑以下几个防范因素：
一、 要促进国家法律政策的修订，从根源上消除融资制度性的法律风险。
民间资本融资的不规范，融资发展与法律滞后性的冲突，既是制约民间投资制度性的原因，也是融资领域刑事案件高发的原因之一。要消除此类的法律风险，要从源头上依赖于国家立法和修订法律。这不仅是国家领导、专家、学者的责任，更是融资主体的责任。融资主体不仅要当我国资本市场的开拓者、实践者，更要充当规则建设者、维护者。要把实践中发现的问题及诉求及时向立法机关、有关部门反映，促进国家及早立法、修法。
在此，感谢国务院发展研究中心举办的这样会议，通过这样的论坛，再次把制约我国金融资本发展的问题摆出来，发出立法和修订法律的呼声，呼吁国家尽早出台相关的法律，以保障资本市场的健康发展，希望今后这样的活动多开展。
我很高兴国家即将启动立法、修法程序。2010年4月29日国务院通过的《关于2010年深化经济体制改革重点工作的意见》确定的重点改革任务中就有“消除制约民间投资的制度性建设”和“加快股权投资基金制度建设”，这是一个具有里程碑意义的决定，一旦这两项立法和修法任务的完成，必将使金融资本市场科学发展的同时，融资领域的法律风险不仅可以减小，而且有可能完全可控。
二、 深度了解国际融资背景，从大局考虑防范融资的法律风险。
用站在月球上看地球的视角，从国际背景来分析我国的融资问题。从国际背景看，首先，西方金融资本市场发达国家有先进经验，括融资领域法律风险防范的经验，需要我们学习。其次，经过金融风暴的洗礼后，传统的金融资本市场发生变化，政治影响加重，监管加强，我们既要了解世界金融市场的一般规律，更要研究我国金融市场的特殊规律，以在融资法律风险防范上更加有效。
从大局上必须考虑政治因素。法律是具有政治因素的，是政治制度的有机构成。不能正确把握这点，法律风险就根本不能防范。例如对黑钱的融资、对涉及恐怖组织资金的融资，其法律风险突出表现在政治性上。在我国，无论是投资还是融资，只要存在损害了国家利益、社会利益和人民利益，可能其政治风险就体现在法律风险上。例如：炒房团进行的杠杆房产投资、山西煤炭资源民间融资，证券中介组织的信息欺诈、参入巨资赌球等，随时由政治风险演变成法律风险。
从国际背景和中国特色角度观察并审视法律风险，才能最大限度做到对法律风险的事先评估的客观全面，风险预警机制科学有效，在事中的对风险控制措施可靠、事后的补救办法得力。
三、 规范行为，规则办事，规避风险。
金融资本市场的特点决定其手续完备，记录完整。所以，抱着侥幸心理的违法行为难以蒙混过关，只是执法者是否决定追究、决定何时追究的问题。正在审理的黄光裕证券内幕交易、披露交易信息一案，其被指控的事实从其交易记录一目了然。所以，必须规范行为是法律风险最好的防护网。
关键是按规则办事。尽管金融犯罪的罪名比较多，但基本上与虚假手续和材料相关。所以，向金融机构融资时，不能在手续上出问题，不能虚构事实，或是提供假材料。必须在材料和手续上是真实、完备、合法、有效。
要融入世界金融资本市场，必须研究风险规避，研究风险转移。由于此课题太大，涉及到复杂而专业的金融安排，我仅从当前容易出问题的民间借贷的说一下规避。
所谓规避风险，就是最大限度避开刑事风险，要规避构成刑事犯罪的要件，借款时的承诺利率不要过高于同期银行的贷款利率，不能以高利率为诱融资；在借款涉及的人数较多时，可借助一些信托公司中介筹款，必要时支付一定的中间费用，以使企业避免直接面临集资诈骗的危险；如果企业已经承诺过高的回报率，也直接参与了集资时，企业一定要稳定借款人的情绪，使他们能够保持冷静，避免造成社会不稳定的局面，使此类纠纷作为民事纠纷处理，防止演变成刑事案件。
如果不涉及刑事风险，可以选择形式上合法的行为来规避民法上风险。主要是企业间的借贷尽可能规避无效合同的民事风险，如果把金融行为转变成商业行为，是能够达到融资的目的且受到法律保护的。如：在买卖合同中，在买方支付货款不足的情况下，卖方虽然交付了货物，但保留了货物的所有权，当一方违约致使买卖不能成交时，退还货款本金、支付违约金、并以控制的货物来作为实现权利的保证，买卖合同的形式变成实质是抵押借款的内容，买方就是款的出借人，是对方货物的抵押或质押权人。卖方是借款人，得到了款项从而达到了贷款的目的。合同约定了一方违约导致买卖交易不能，同时用违约金替代利息，返还货款来保证返还本金，用交付的货物作抵押或质押物。这种法律关系的设计，实质是以合法的买卖关系规避了非法的企业之间的借贷，从形式上规避了无效合同。
四，建立科学的法律风险预警机制，靠专业人员解决专业问题。
当今世界上愈演愈烈的贸易战，实质就是法律战。商业竞争、资本运行中风险的最终形式，都是通过法律风险来表现的。但法律风险是可预测的、可预警、可控制的。建立融资法律风险的事前预防、事中控制的预警控制机制，显得尤为迫切。
首先，要建立法律防范组织体系。由于金融资本的法律风险本身复杂，与政治风险、经营风险相互交织，法律风险的防范也是一个很专业的工作，应当组建一个专业的机构体系充当法律风险的“防火墙”和“杀毒软件”。这个组织是能识别风险、预警风险并能隔离排除风险。
这个体系在框架上，内部要有专门的公司法务人员，外部要有富有经验的律师事务所团队。在这个律师团队中，一定要有刑事辩护经验丰富的律师。在这一点上有必要说明一下，我国的国情特殊，“钱与罪”的关系密切，司法办案流程复杂，律师的工作经验很重要。就同医生看病一样，看的病人多了，经验才丰富，才能更富有成效地做出医疗方案并采取可行的治疗措施。如果律师的经验缺乏，其头脑中“病毒”数据库资料不全，难以及时预警病毒。从世界经济环境看，国际知名企业，无论是商业的，还是金融的，都有强大的法律服务团队。而在美国的企业中，刑事辩护律师和财务总监是公司三驾车的两匹黑马，保证着公司的安全运营。
其次，建立防范法律风险的制度。
建立完整的一等系列法律风险预防管理制度，这个制度包括融资前的法律风险评估，法律文件和重要事实的审查，对重要法律事项的尽职调查，重大决策的法律顾问的把关签署，融资流程中的风险控制，风险处置的应急预案等等。这种完备的制度性程序设定，不仅能最大限度地减小风险，而且可能从根本上消除法律风险。
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