来源：华夏时报
作者：陶盈舟
非法获利1.25亿还是6500万？是否构成操纵股票价格罪？
距离被逮捕还有一个半月就满两年的汪建中，终于在2010年10月28日以别样的方式出现在媒体的视线中。
这一天，北京街头已有些寒冷，汪建中身穿一条单薄的蓝色裤子和灰色上衣出现在北京第二中级法院的审判
在法警带领下的汪建中，尽管依然是那副金丝眼镜，但略显消瘦的身材、剪短的头发、冰凉的手铐以及身后桔黄色的“北京市第一看守所14号”字样都显示，2008年以前那个被誉为股评大腕的光环在他身上早已消失殆尽，取而代之的是人生轨迹的大逆转。
《华夏时报》记者了解到，当天上午的10点20分，“汪建中涉嫌股市非法操纵第一案”正式开审，公诉人提起的诉讼卷宗高达半米之厚，并在庭上进行举证，先后出示了11份证据，包括原北京首放3名员工的证言；5名亲属借给汪身份证办理账户，然后汪用这些账户买入股票的证据以及涉嫌洗钱罪三名当事人的笔录和汪建中本人多达20份的笔录，而原定上午下午总计4个小时的庭审时间也因此持续了整整一天。
尽管在开庭前，汪建中的代理律师高子程在接受《华夏时报》记者采访时就已经坦言，当天的辩护可能并不会轻松，但随着上午庭审的结束，诉辩双方在下午针对汪建中是否涉嫌“非法操控”进行的激烈诉辩还是超出了此前的预想。
其中，在面对公诉人以及审判长的提问时，“能不能让我把话说完”成了汪建中说的最多的一句话，久别之后，似乎这位“股市黑嘴”最迫切的就是尽可能地表达自己意见。
非法获利1.25亿
还是6500万
从2008年12月16日正式被逮捕起，汪建中以“赵笑云、雷立军之后冒起的第三位股评界的大腕”迅速成为了涉嫌操纵证券市场的“股市第一人”。也因此，在时隔两年后的再度露面，汪建中也获得了空前的关注。
记者注意到，早在开庭前一小时，北京市第二中级法院的门前就人流不断，汪建中的代理律师高子程也是早早来到了现场，现场聚集了至少20家媒体，原定三排的旁听席不得不临时加了20多个座位。
开庭前半小时,高子程及其助手就匆匆进入审判现场整理相关的辩护材料,而随后十分钟,公诉人也比预期时间提前了20分钟到场,桌上超过半米厚的卷宗也表明，汪建中一案无论重大性还是复杂性都不同寻常。
根据北京市人民检察院第二分院承办检察官陆昊的表述，汪建中在担任北京首放投资顾问有限公司负责人期间，曾于2006年7月至2008年5月期间使用其本人及他人名义开立、实际控制交易9个证券账户，先行买入相关证券，后利用公司名义通过多家媒体对外推荐该股票，并在信息公开后马上卖出，以获取个人非法利益，并以该方式“操纵证券市场”55次，非法获利1.25亿元。
随后汪建中针对起诉书提出了自己的7点异议，对检方提出的1.25亿元的非法所得，汪建中指出，所有的非法获利有6000万元的出入，“其中有3000万元属于证券公司对我交易中手续费的减免，计算误差有500万元，此外还有利好消息等带来的收益2500万元。”
记者发现，在提出异议和审判长的提问中，汪建中都多次询问能否允许自己展开说，但是遭到了拒绝。
在旁听席上，记者还意外发现，除了检察院代表之外，人大代表、中国证监会以及公安部二局都有相关人士前来旁听并做笔记，而安徽省厅以及安徽省中级人民法院主审汪建中哥哥涉嫌洗黑钱一案的主审法官也出现在了旁听坐席上。
对此，高子程律师则在休庭期间表示，汪建中一案的性质要看法庭的最终判决而定，目前对结果不好判断，但是这个案件最终的判罚对汪建中兄弟的洗钱案是至关重要的，“因为如果汪建中无罪，那么其胞兄的洗钱案也就有可能不会成立。”
需要注意的是，汪建中本人自始至终对自己利用公司推荐股票的信息优势获利供认不讳 ，但对于公诉人提出的“操纵证券市场”罪并不认可。
休庭期间，记者先后采访了公诉人和高子程律师，其中公诉人表示，如果汪建中的罪名被认可，并且情节严重，他将被判处5-10年的刑罚；而高子程律师认为“最严重的后果可能是被判7年”。
买入节点成为定性关键
下午的庭审中，汪建中的代理律师不断对被告汪建中提问，并对公诉人的证据能否证明汪建中涉嫌非法操控证券市场进行了多轮质疑，同时对公诉方提出的对汪建华指控的部分证据和口供的事实性提出了异议。
在公诉人提起的包括首放公司、汪建中亲属等多个证人证言在内的11份证据中，辩方律师指出：“公诉方的证人证词存在不真实性，有诱供的嫌疑。”其证据就是汪建中在上午庭审中的一份证言。
在上午的庭审中，汪建中提及，自己在2009年5月16日被监视居住后，公安人员曾告诉他：“只要承认错误，最多一个月就让你回家。”因为不能对外说“抓错了人”，而急于回家的汪建中在没有看清笔录的情况下就签了字，也正是这份笔录的内容被辩方认为，与汪建中之前不承认操纵证券市场的笔录内容不符，存在诱供的嫌疑。
而在公诉方提交的汪建中二哥汪谦益和三哥汪建华的证词中，其分别指出汪建中违反了证监会对于“抢帽子”的规定以及非法操控市场，汪谦益更是对于“抢帽子”一词的概念描述得十分清楚，这也引起了汪建中的质疑。
“对于亲友帮我取现的事实，我不否认，但是二哥三哥这样只有初中文化的农民对于证券市场如此了解，对于法律法规如此了解，在我都不懂的前提下，说得如此之明白，我表示诧异，我也不知道这么高深的理论和法律知识从何而来。”汪建中如是说。
庭审的过程中，汪建中与其辩护人对公诉人出示的每一份笔录都进行了质证，其中不少证据汪建中本人也是首次见到，当审判长问及有什么要求，汪建中提出：希望前妻赵玉玲作为自己新的证人。
实际上，在下午的诉辩过程中，买入股票的节点成为双方辩论的焦点，这也是汪建中涉嫌操控证券市场案件定性的关键。因为是“先行买入股票,后向公众推荐”,还是“先推荐股票,再利用掌握的未公开信息买入股票”的认定将直接影响到汪建中是否有罪。
庭上，汪建中的辩护律师高子程认为,公诉人没有足够的证据能够证明汪建中是“先行买入股票,后向公众推荐”,尤其是在荐股时间的认定上，公诉人只给出了首放公司披露荐股的时间，并不能证明确定具体股票池的当天荐股的时间，因此也难以确定汪建中买入是在荐股前还是荐股后，不足以定罪。
对于公诉方称汪建中作为知名股评人,通过媒体和公司的平台推荐股票,其行为总体上构成了操纵证券市场罪,高子程向《华夏时报》记者表示，汪建中并不构成操纵股票价格罪。
“因为如果汪建中构成了非法操纵证券市场罪，那么他的资金持有量，买卖资金的量需达到买卖股票交易量的30%以上，而且累计买入的量也必须达到涉案股票在同期交易总量的30%以上，可是汪建中还不到1%，达不到操纵的程度。”
“而且像工商银行这样的股票，一下子就是几百亿的资金流动，也不是单凭汪建中的几百万和首放公司能够操纵的。”高子程表示。
在审判长宣布由汪建中进行最后陈述时，他也首度披露了自己利用公司荐股信息炒股的原因。“我认为，自己的行为确实有不合理的地方，但是首放公司自经营以来，由于业务政策等原因导致公司经营出现了问题和亏损，所以我才产生了利用公司荐股信息加上长年炒股占便宜的想法，想以此弥补公司的亏损。”但汪建中认为，自己并不知道这样的行为已经构成了犯罪。
庭审结束后，审判长表示择日再判。随后高律师也对记者耸耸肩，无奈表示：我也很难说，只能等待。
诉辩双方三大分歧点
■非法获利数额
检方：1.25亿元
辩方：6500万元
■11份证据
检方：人证物证
辩方：有诱供嫌疑
■买入股票节点
检方：先买入,再推荐
辩方：先推荐,再买入
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