来源:财新网
提出对房屋征收与补偿的程序应该公开透明等11项意见
【财新网】（记者 叶逗逗）2010年12月27日，北京大学宪法与行政法研究中心向国务院法制办致信，对《国有土地上房屋与补偿条例（第二次征求意见稿）》提出修改意见。
在唐福珍自焚事件发生后，北京大学法学院五位学者曾以公民建言的形式致函全国人大常委会，建议废止或者修改已经实行八年之久的《城市房屋拆迁管理条例》。
此后，国务院法制办在2010年1月29日就《国有土地上房屋征收与补偿条例（征求意见稿）》向全社会征求意见。据国务院法制办称，到3月3日，共收到意见和建议65601条。但该条例首次征求意见后，却迟迟未出台。
时至2010年底，国务院法制办于12月15日公布了该条例第二次征求意见稿。二次意见稿与第一稿相比，删去近十条，“因危旧房改造的需要征收房屋的需有90％以上被征收人同意；因危旧房改造的征收补偿方案，应当征得三分之二以上被征收人同意”等条款被删去，“国家机关办公用房建设的需要”则在公共利益条款中被保留。此外，第二稿取消行政强制拆迁，改由政府申请法院强制执行，并强调保障性工程建设、旧城区改建应当纳入地方社会发展年度计划，明确禁止建设单位参与拆迁。
针对第二稿的草案，曾致信全国人大常委会的北大法学者，以北京大学宪法与行政法研究中心的名义提出11项修改意见。其中包括要求对房屋征收与补偿的程序应该公开透明；国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划，规划涉及的房屋所有权人有权依法参与相关规划的编制过程；房屋所占土地的使用权价值，应包含在被征收房屋的价值之内；在就征收提起的行政诉讼和行政复议期间，不得进行行政强拆；被拆迁人选定房地产价格评估机构的具体办法由国务院住房城乡建设主管部门制定，而非由县、市政府来制定；同时，对于停产停业造成损失的补偿办法也应该由省级人民政府做出规定；最后，对房屋征收实施机构界定为不以营利为目的的、从事公共事务的事业组织。
财新记者获悉，第二稿草案自12月15日公布以来，截至12月27日上午11时，已有8001参与国务院法制办网络征集系统，提出修改意见。■
附：北京大学宪法与行政法研究中心向国务院法制办建议信全文
国务院法制办公室：
2010年12月15日，贵办公布了《国有土地上房屋征收与补偿条例（第二次征求意见稿）》（以下简称《条例第二稿》），我中心对《条例第二稿》进行了认真、负责的研究与讨论，现提出如下修改意见，供参考：
1、关于房屋征收与补偿的原则
建议：
（1）第2条修改为：“为了公共利益的需要，征收国有土地上单位、个人的房屋，应当对被征收房屋的所有权人(以下简称被征收人)给予公平补偿。”
（2）第3条修改为“房屋征收与补偿应当遵循决策民主、程序正当、公开透明的原则。”
（3）另设一条：“通过其他方式可以实现征收目的的，不得征收；确需征收的，应选择对被征收人损失最小的征收方案。”
理由：
（1）《条例第二稿》第2条比第一次征求意见稿（以下简称《条例第一稿》）第2条少了“为了公共利益的需要”的规定，公益目的为原则，应该是不能缺少的。
（2）《条例第二稿》第3条“结果公开”原则是不全面的，房屋征收与补偿的整个过程，包括征收依据、理由、补偿方案等都应该公开，除非涉及国家秘密，故将“结果公开”改为“公开透明”。
（3）房屋征收与补偿还应该遵循比例原则。即使在第8条所列公益事项范围之内，具体项目的公益性仍有待论证。目的的正当，并不意味着手段的合法、正当。如最近媒体披露的上海静安区“修一个占地只有603平米的地铁出口，却要征用约3.5万平方米的土地”。因此，需要在立法中强调比例原则的适用。
2、关于公共利益的需要
建议：
（1）第8条第1款修改为“有下列符合公共利益需要的情形之一，确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定：……”
（2）第8条增加1款作为第2款：“非因公共利益而需要在他人房屋所占的国有土地上从事建设活动的，应当按照自愿、平等、协商原则与房屋所有权人订立房屋和相应土地使用权转让协议，并依法办理有关审批事项。”
（3）第8条增加1款作为第5款：“因公共利益需要实施征收后，禁止在所征收的土地上进行任何不符合作出征收决定时所公布的征收目的的建设活动。”
理由：
（1）《条例第二稿》第8条第1款“为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要”的规定，在“公共利益”概念之前增加的限定是笼统宽泛的，且概括不全，没有必要。
（2）《条例第二稿》对非因公共利益需要的建设活动只字未提，一方面，容易形成此类建设活动“无法可依”的印象，另一方面，也容易造成实践中将明显非公益的建设活动混入第8条第1款所列举的事项范围之内。因此，需要对非公益的建设活动作出原则性规范。
（3）实践中已经出现以公共利益为由进行征收后，将收回的国有土地又擅自转为商业利益开发的现象。对此欺骗民众和被征收人的行径，应该予以严厉禁止。故提出上述第（3）项建议，从而为严肃查处此类明目张胆的违法行为、追究责任人的法律责任提供依据（由于第8条尚需做其他改动，故列为第5款；第3款、第4款的修改建议，请见下文）。
3、关于规划编制的公众参与
建议：
第8条第2款第1句修改作为第3款：“本条第一款、第二款规定的各项建设活动应当符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划；规划涉及的房屋所有权人有权依法参与相关规划的编制过程。”
理由：
（1）无论是公益需要的建设活动，还是非公益需要的建设活动，都应当符合各项规划。由于规划本身会对其所涉房屋的所有权人的合法权益产生深远影响，在立法上应该保障房屋所有权人对规划过程的有效参与。
（2）《城乡规划法》第26条规定“城乡规划报送审批前，组织编制机关应当依法将城乡规划草案予以公告，并采取论证会、听证会或者其他方式征求专家和公众的意见。公告的时间不得少于三十日。组织编制机关应当充分考虑专家和公众的意见，并在报送审批的材料中附具意见采纳情况及理由。”
（3）《国务院关于加强国民经济和社会发展规划编制工作的若干意见》（国发[2005]33号）规定，“建立健全规划编制的公众参与制度。编制规划要充分发扬民主，广泛听取意见。各级各类规划应视不同情况，征求本级人民政府有关部门和下一级人民政府以及其他有关单位、个人的意见。除涉及国家秘密的外，规划编制部门应当公布规划草案或者举行听证会，听取公众意见。”
根据法律与政策精神，应当强调公众（特别是规划所涉房屋的所有权人）对规划编制的参与。
4、关于旧房屋改造的征收与补偿程序
建议：
（1）第8条第2款第2句改为第4款，并增加一句：“其中，涉及征收、改造旧房屋的，应当征得旧房屋拟征收范围内三分之二以上房屋所有权人的同意。”
（2）第22条第1款增加1句：“其中，征收、改造旧房屋的补偿协议，在签约期限内签约率达到三分之二以上的，方可生效。”
理由：
（1）《条例第二稿》以“旧城区改建”替换“旧房改造”，将旧城区改建纳入国民经济和社会发展年度计划，由县级以上人民代表大会审议通过，而取消了《条例第一稿》就征收方案、补偿方案和补偿协议生效规定的被征收人“90%”、“三分之二”、“三分之二”同意的内容。根据我国人民代表大会制度的现状，这种改变在法律实施过程中，很容易形成被征收人多数意见完全不受重视的现象，在程序上难以保障被征收人的合理意愿和利益得到及时、完整的表达。
（2）“涉及征收、改造旧房屋的，应当征得旧房屋拟征收范围内三分之二以上房屋所有权人的同意”，然后，再纳入国民经济和社会发展年度计划，由市、县级人民代表大会审议通过。这样规定，有利于体现房屋所有权人合法权益与公共利益的真正平衡。
（3）在纳入国民经济和社会发展年度计划之前，征收、改造旧房屋的方案征得房屋所有权人2/3以上同意，并不意味着对每家每户就一定能够按照《条例第二稿》的原则给予公平补偿。因此，征收、改造旧房屋的补偿协议仍然需要达到2/3以上的签约率才能生效，从而有利于被征收人获得公平补偿的权益得到切实保障。
（4）由于危房会威胁住户甚至路人的安全，危房改造本身是符合公共利益的，不应有2/3以上多数被征收人同意的条件，故用“旧房屋”概念取代“危旧房”概念。
5、关于房屋征收决定的公众参与、公开和救济
建议：
（1）第9条修改为：“市、县级人民政府房屋征收部门拟定房屋征收目的、征收范围、征收补偿方案，报市、县级人民政府。
市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当按照有关规定进行风险评估，组织有关部门和专家论证，并将房屋征收目的、征收范围、征收补偿方案予以公布，以座谈会、论证会、听证会、公开征求意见等方式听取公众和被征收人的意见。公开征求意见的期限不少于30日。”
（2）第10条第2款修改为：“市、县级人民政府作出涉及30户以上被征收人的房屋征收决定，应当公开举行听证会，并经政府常务会议讨论。”
（3）第10条第1款修改为：“市、县级人民政府房屋征收部门应当综合考虑各方意见和风险评估结论，对房屋征收范围、征收补偿方案进行修改，……”
（4）第11条第1款修改为：“市、县级人民政府应当将房屋征收决定及时公告。公告应当载明征收目的、征收范围、征收补偿方案、征求意见情况、采纳和不采纳的情况、征收确实符合公共利益需要的理由以及行政复议、行政诉讼权利等事项。”
（5）增加1条：“被征收人对房屋征收决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院提起行政诉讼。”
理由：
（1）《条例第二稿》第9条第2款没有对公众参与的具体形式作出明确规定，可能导致现实中无论征收决定影响如何、一概采取公开征求意见的方式。单一的公开征求意见方式不利于被征收人有效表达自身意见，也难以体现真正的“决策民主”原则，容易使征收程序的公众参与沦为走过场。为此，我们认为，应该明确多样化的公众参与形式。
（2）《条例第一稿》公开的内容包括“征收目的”，《条例第二稿》取消了。我们认为，“征收目的”也应当公开征求意见，才能有助于讨论具体建设项目是否符合公共利益的需要，而且，在征收决定作出以后的公告内容中也应该有“征收目的”。
（3）《条例第二稿》第10条第2款针对征收影响较大的情况仅仅规定“须经政府常务会议讨论”是不够的。这里首先需要明确“被征收人数量较多”的具体标准，我们建议定为“30户”（也可以是其他更合理但同样明确的数值，便于操作）；其次是对于此类影响较大的征收决定，应举行正式的听证会，以充分保障被征收人的参与权和表达权。
（4）《条例第二稿》第10条第1款的文字修改，是明确房屋征收部门对房屋征收范围、征收补偿方案进行修改，应该考虑各方意见和风险评估结论，而不是局限于被征收人的意见。
（5）《条例第二稿》第11条第1款的修改，旨在强调政府作出征收决定以后应当将征求意见的情况、采纳和不采纳的情况以及征收符合公共利益需要的理由予以说明。否则，听取意见还是会沦为“走过场”的形式。
（6）《条例第一稿》明确规定了被征收人有权对征收决定提起行政复议、行政诉讼，而《条例第二稿》取消了这一规定。这不利于真正保障被征收人的行政复议、行政诉讼权利。因此，建议明确规定被征收人有权依法申请复议或提起诉讼。
6、关于征收补偿的标准
建议：
第16条第1款第2句修改为：“被征收房屋的价值，应当包括房屋所占土地的使用权价值，由具有相应资质的房地产价格评估机构，按照房屋征收评估办法评估确定。”
理由：
（1）国有土地上房屋的征收补偿，更多地不是补偿日益折旧的房屋本身，而是房屋所占的土地使用权价值。这一点已经形成社会上绝大多数人的共识。
（2）在《城市房地产管理法》仅授权国务院对国有土地上房屋征收与补偿制定具体办法的前提下，条例名称和基本框架不宜因土地使用权价值补偿问题做太大变动，但是，应该在补偿条款中明确被征收房屋的价值包括土地使用权的价值，从而有利于区别实践中土地使用权形成的不同方式，适当考虑历史因素，进行不同的评估。
7、关于征收补偿决定的强制执行
建议：
（1）在第25条原来的第1款、第2款之间增加一款作为第2款：“被征收人在法定期限内申请行政复议或提起行政诉讼的，行政复议或行政诉讼期间，市、县人民政府不得申请人民法院强制执行，但不及时申请执行可能给国家利益、公共利益造成不可弥补的损失的除外。”
（2）第25条增加1款作为第3款：“违法强制执行造成被征收人合法权益受到损害的，应当依法予以赔偿。”
理由：
（1）《条例第二稿》将“行政强拆”改为“司法强拆”，是法治的进步，但也需要作出更加明确的规定和配套安排。在行政申请司法执行制度之中，诉讼期间，被告行政机关原则上是不应申请强制执行的。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第94条对此有明确规定：“在诉讼过程中，被告或者具体行政行为确定的权利人申请人民法院强制执行被诉具体行政行为，人民法院不予执行，但不及时执行可能给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成不可弥补的损失的，人民法院可以先予执行。”我们认为，行政诉讼过程中的这一原则也应延伸适用于行政复议。故提出上述第（1）项建议。
（2）上述第（2）项建议是明确违法强制执行造成被征收人合法权益受损的，应当依照《国家赔偿法》的规定予以赔偿。
8、关于房地产评估机构的选择
建议：
第17条第1款修改为“房地产价格评估机构由被征收人选定。被征收人选定房地产价格评估机构的具体办法由国务院住房城乡建设主管部门制定，但不得限制被征收人在全国范围内自由选择房地产价格评估机构的权利。”
理由：
（1）《条例第二稿》规定由市、县人民政府制定评估机构选定的具体办法，并无充分的理由。房地产价格评估机构的选定办法与房屋征收评估办法一样，也可以由国务院住房城乡建设主管部门制定。
（2）被征收人应该有权在全国范围内选择房地产价格评估机构，从而既有利于全国统一的房地产价格评估市场，又有利于保证房地产价格评估的独立、客观、公正。
9、关于停产、停业损失的补偿办法
建议：
第20条第1款第2句修改为：“具体办法由省、自治区、直辖市人民政府规定。”
理由：
停产停业损失的补偿应该形成相对集中、统一的平等标准，而且，由不参加征收补偿具体工作的省级人民政府制定具体办法，可以更加公正。
10、关于承租人正当权益损失的补偿
建议：
（1）第2条增加一款作为第2款：“被征收房屋承租人的正当权益因房屋征收而受到损失的，应当给予公平补偿。”
（2）第19条第1款第1句修改为：“对因征收房屋造成被征收人或承租人搬迁的，房屋征收部门应当支付搬迁费；”
（3）第20条第1句修改为：“对因征收房屋造成被征收人或承租人的停产停业损失的，根据房屋被征收前的效益、停产停业期限等因素给予补偿。”
理由：
（1）《条例第二稿》只字未提对承租人权益的保护，现实生活中，承租人因为征收、解除租赁合同，或者被迫搬迁，或者被迫停产停业（房屋租赁用来经营的情况），因此，需要对承租人的合法权益受损给予补偿。
（2）在德国，因征收而解除租赁契约，或因公共利益需要、房屋被强制整建或更新，以致租约解除或中止，承租人因解约或暂时中止租约而迁居它处所需之迁徙费等损失，是应予补偿的。我国也应该借鉴之。
11、关于房屋征收实施机构的性质
建议：
第5条第2句修改为：“房屋征收实施机构是不以营利为目的的、从事公共事务的事业组织。在房屋征收过程中，房屋征收实施机构在委托范围内承担具体工作。”
理由：
《条例第二稿》第5条第2句将“不得以营利为目的”放在最后，容易引起歧义：究竟是该机构属于不以营利为目的的组织，还是受委托从事的房屋征收实施具体工作（如入户调查）不以营利为目的。我们认为，应该明确此类机构本身的性质就是不以营利为目的的。
此致
敬礼！
北京大学宪法与行政法研究中心
2010年12月27日
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