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人参与)争议73条：“监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行；无固定住处的，可以在指定的居所执行。对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院或者公安机关批准，也可以在指定的居所执行。但是，不得指定在
73条有被误读之嫌
唐律疏议 JurisDoctor候选人
刑诉法修正案草案73条（以下简称“73条”）被盛传为“秘密拘捕”之类的洪水猛兽。但如果结合?a href="https://q.stock.sohu.com/cn/601988/index.shtml" target=_blank>中行趟叻ǎㄒ韵录虺啤熬煞ā保├纯矗岱⑾质率嫡嫦嗍牵?条是在保障犯罪嫌疑人人权方面的一大进步。
首先。有人说旧法中的监视居住是在嫌犯住所进行的。73条中“在指定的居所执行”的监视居住，是旧法中没有的，是73条发明的侵犯人权的新方式。不过真是这样吗？
旧法57条第1项规定：“（被监视居住的嫌犯）无固定住处的，未经批准不得离开指定的居所”。此处难道说的不是“指定的居所”？所以说，指定居所的监视居住，并非73条所发明，而是旧法固有。73条只是扩大了它的适用范围，除“无固定住处”外还可适用于“涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的”。但这种扩大适用是更严酷的变化吗？如果按旧法，“涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、重大贿赂犯罪”时，会仅仅给一个监视居住的强制措施吗？旧法中关于监视居住的规定存在漏洞：它规定嫌犯“未经执行机关批准不得会见他人”（旧法57条第2项），却没说不能上网或打电话。尤其是在嫌犯住处实施的话更是有这个可能。这就使得监视居住的情况下，嫌犯仍可能联系其同案犯，部署同案犯逃跑或销毁证据。（顺便插一句：正因此，修正案中将57条第2项改为了“未经执行机关批准不得会见他人或者通信”。）既然旧法的监视居住如此形同虚设，旧法实践中侦查机关便更倾向于直接将“涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、重大贿赂犯罪”的嫌犯拘留或逮捕。
依据新法对监视居住的修改，“涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、重大贿赂犯罪”可以用指定居所的监视居住，替代在看守所羁押。原来要进号子的，以后可以不进号子了。这是宽了还是变严了？按照刑诉法的制度设计，监视居住是比拘留、逮捕要轻的强制措施。扩大轻一些的强制措施的适用范围，缩小重一些的强制措施的适用范围。这是轻了还是重了？
除非，你认为按旧法实践被直接关进各种“躲猫猫死”层出不穷的看守所，比“指定居所的监视居住”更保护人权？
其次，“监视居住后24小时内通知家属”真是“倒退”？73条说指定居所的监视居住后24小时内，须通知嫌犯家属，“除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪，通知可能有碍侦查的情形以外”。比对旧法“监视居住”的相关规定，丝毫没有通知家属的要求（包括旧法57条第1项中指定居所监视居住的情况在内）。即按旧法，侦查机关对你监视居住后完全可以永远不通知你家属！而73条则规定得在24小时内通知家属。原来是根本不通知家属，现改为必须通知家属。这难道不是明显的进步？难道不是明显加强了对嫌犯的人权保护？
或曰“涉嫌危害国家安全犯罪”很扎眼。但须知若按旧法，无论是否“涉嫌危害国家安全犯罪”监视居住都无需通知家属的！73条中至少危害国安（及恐怖活动）以外的罪都得通知家属了。谁宽谁严岂非一目了然吗？
所以稍加对比，就不难看出73条修正案事实上是放宽了处置方式。那些反对新条文的法学家们，请你们自问：若不通过修正案73条，继续执行旧法，对保护人权是好事还是坏事？
再次，“除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪，通知可能有碍侦查的情形以外”有那么可怕吗？
关于本条款的理解，可有两种：甲：不在24小时内通知家属的情况有三。1.无法通知。2.涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪。3.通知可能有碍侦查。乙：不在24小时内通知家属的情况有二。1.无法通知。2.涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪且通知可能有碍侦查。反对73条的人普遍是按甲理解来的。他们认为这是在说只要涉嫌危害国安犯罪就不通知家属。
但“甲”明显有误。若按“甲”，句中“或者”二字就应在2和3中间，而不该在1和2中间。小学生都知道，三者选其一，必表达为“A，B或C”；而不会是“A或B，C”。故只有“乙”理解才说得通。即“涉嫌危害国安或恐怖活动+有碍侦查→不通知”。
对比旧法64条：拘留后“除有碍侦查或者无法通知的情形以外”应24小时内通知嫌犯家属或单位。71条：逮捕后“除有碍侦查或者无法通知的情形以外”应24小时内通知嫌犯家属或单位。即旧法中无论涉嫌什么罪（当然包括危害国家安全罪在内），只要“有碍侦查”就不必在拘捕后24小时内通知家属。
旧法是“有碍侦查→不通知”。73条是“涉嫌危害国安或恐怖活动+有碍侦查→不通知”。况且旧法64、71条的拘留逮捕本身就是比73条的监视居住更严厉的强制措施。孰轻孰重？断可知矣！
更严的旧法64、71条存在那么久，某些“法学家”视为理所当然；更宽的73条出台，却群情激奋了，岂非咄咄怪事？实际上，旧法64、71条“有碍侦查→不通知”的内容没怎么被骂，理由恐怕在于，它俩都没有专门提到“危害国家安全罪”等敏感词汇（尽管该类罪事实上在其适用范围内），所以某些粗枝大叶的批判者找不着兴奋点。其次，在侦查实践中，确实存在过早通知家属会导致妨碍侦查的情形。
当然不可否认，这个例外条款可能会被侦查机关滥用。但起草美国宪法的先贤们说得好，“在每种政治制度中，增进公众幸福的权力，包括一种可能被误用和滥用的处理权。因此，他们会看到，在将要授权的一切情况中，首先要决定的一点是，这样一种权力对公共利益是否需要；其次是，在批准决定的情况下，要尽可能有效地防止滥用权力”（《联邦党人文集》）。防止权力滥用是可以理解的。但不能仅仅因为权力可能被滥用，就否认授权的现实必要性。
争议法条保障私权不够
丁金坤 律师刑诉法修正案第73条、83条，反映国情，涉及“双规”、国家安全、社会稳定等一系列情况，也引起社会的极大关注。
第73条，是监视居住条款（包括本地和异地监视居住），目前有两个版本。初版是“三类犯罪嫌犯被监视居住的，可以不通知家属。三类犯罪是指“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、重大贿赂犯罪”。该版本，因监视居住最长是六个月，而可以不通知家属，遭到社会猛烈批评，于是改为现版，即监视居住的，应当在24小时内通知家属。目前，该条主要是保障“双规”，官员通常是在指定地点被“双规”的，有了这个异地监视居住条款，检察机关可以方便介入。而如果没有这个条款，纪委把官员移送给检察院，手续相对麻烦，联合办案更难。
因此，第73条本质上是个国情条款。目前而言，“双规”是反腐利器，也是对官员的“特别待遇”，但其限制人身自由，却不受法律监督，是与法治不符的，终究只能是过渡性措施。
至于新刑事诉讼法第83条，规定过于粗糙：其一、危害国家安全的界限不明，会成为口袋条款，其二、公安的“不通知家属”行为不受监督，且没有规定违法不通知的法律后果。因此建议：第一，区分轻微的和严重的危害国家安全行为，轻微的应通知家属，严重的可不通知。第二，明确“不通知家属”所涉嫌的危害国家安全具体罪名。第三，区分个人犯罪和共同犯罪，个人犯罪的应通知家属，共同犯罪的可不通知。第四，“不通知家属”须经检察院审查同意，否则必须通知。第五，对滥用“不通知家属”的，予以处罚，受害者有获得赔偿的权利。以上细化，在于保障第83条的正确实施，防止滥用。
民众反对“不通知家属”条款，主要是担心国家会借“危害国家安全”之名，行侵犯公民人身自由之实。譬如某网友，写了篇批评时政文章，却可能被以“危害国家安全行为”秘密拘留，吓坏家人。知识分子独立发声时，最容易被这个条款套住。所以说，第83条界限要清晰，否则会堵塞言论自由之路，造成社会的不安。
沈家本曾言“刑律不善，不足以害良民，刑事诉讼律不备，良民亦罹其害”。刑诉法是程序法，每个公民都会碰到，即使公民不犯罪，也可能被构陷，所以为了免予不被犯罪，必须充分保障人权。从第73条、83条来看，都还有欠缺之处，譬如73条的异地监视居住，如果被广泛适用，会造成变相的长期羁押，刑讯逼供也难受到监督。而83条的“不通知家属”，如果被滥用，会造成很多公民失踪事件。显然，从立法思想来看，过于强调追究犯罪了，而从司法实践来看，权力没有制约必定会被滥用的，这些说明法治意识尚不够，立法技术尚需提高。
关于新刑事诉讼法，当务之急是细化条款，严格限制，以防滥用，建议规定检察院对公安“不通知家属”的审查权。
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