江平：厘清改革的共识

　　编者注：江平教授是我国著名的法学家，中国政法大学终身教授，民商法专业博士生导师，国务院批准的有突出贡献、享受政府津贴的专家。曾当选第七届全国人民代表大会代表，七届全国人大常委会委员、法律委员会副主任；曾担任中国政法大学校长、中国法学会副会长等职。【本文是搜狐财经《改革再出发：对话思想者》策划系列文章，以下文字由江平本人授权整理发布】

　　要弄清改革的共识

　　我认为改革有一个共识，这个共识应该是趋同而不是趋异。也就是说在大方向说应该跟国际潮流一致，而非相反趋异。我说这个话的意思并不是说完全照搬，一方面要跟国际上趋同，一方面又不能够完全相同。

　　按照这个观念，近期的改革特别是政治体制改革或者司法改革，实际上是倒退的。并没有走向趋同的路线，而是走向了趋异的路线。为什么说这些年的司法改革是倒退的？核心就是要明确司法到底是不是独立的。这些年来，我们不谈司法独立，更多的是司法公正。现在看来，如果法院丧失了自己的独立性，实际上是个危险信号。我国宪法中有一个重要原则：司法独立。没有司法独立，就没有司法公平。另外，我们也很少关注如何真正增强司法权威的问题。法院确实有腐败现象，有判错案的现象。但是，解决这个问题并不是通过削弱司法权威，而是通过加强司法权威来解决。

　　我们还需要明确，法官到底是司法上的审判员还是国家的公务员。现在法官完全按照公务员管理，而且在法院的内部也有一级服从一级的决定：审判员要服从审判长的意见，审判长要服从庭长的意见，庭长要服从院长的意见，更大的事情还有审判委员会决定。这样一套行政制度造就了我们法院里的行政气氛极重，官位也极重。从这点来说，我们这样一种层层请示制度，实际也就造成了审判中的两审制度形同虚设，一审在审判后发生了疑难问题，按照行政请示制度请示上级，上级批复了就按照这个来办，这样就造成两审制度的形同虚设。

　　世界各国越来越重视调解的作用，调解作为解决矛盾世界各国都重视它的地位。但如果我们把调解追求为一个调解率，调解率必须要达到多少，这就变成把调解作为手段，变成把调解作为目的。不仅这点，在审判方式上也是如此。现在越来越强调马锡武审判方式，法官更接近群众是对的，但若强调马锡武的审判方式就限于把法官的审判流于一般，这里会涉及到一个根本问题：法院到底是什么作用，法院是更多作为一个中立者听取双方的意见还是法院更多的介入到案件的调查之中，这需要深层次的思考。

　　私法要比公法重要的多

　　现在私权受到私权的侵犯应该说比较好解决，但私权受到公权的侵犯，就比较难了。因为公权很庞大，私权在整个中国历史上都没有得到过重视，在任何专制的地方，私权都不发达，只有在从专制走向民主的过程中，才能够体现出私权的重要性。公权权力的行使是没有约束可言的，我们在这三十多年来很重要的一个问题是解决公权对私权的侵犯。怎么解决呢？一个是我们通过了行政复议法、行政诉讼法，还有国家赔偿法，另一方面是约束公权。我们制定了依法行政的纲要，SARS时候加强了公民的知情权，现在很多政府机关都有信息公开的制度。我认为不能够说总体上公权越来越强大，可在某一段时间里，人们会感觉到公权比私权扩大得更多。

　　公权力之所以扩大还有一个原因，就是国家在市场领域里的干预作用。我们中国向来是公权过大、私权过小。过去，公权无限制地来干预私生活的各个方面。最厉害的时候包括吃饭都由国家来管，吃食堂，结婚还要国家批准，是不是？类似这样，公权力无孔不入，私权利就收缩到很小。现在，我们所说的大社会、小政府，也就是要反其道而行之，属于社会的也就是你说的公民社会也好市民社会也好，这部分应该是恢复到它本来的面貌，应当给与它更多的自由，国家尽量少干预。中国的改革有它自己的特色，面临着世界经济危机时，中国的做法也很独特，因为我们有强大的国家干预，所以，我们遇到的困难少一点，我们现在还是中国的模式。现在有一个危险，中国自己没有很好地认识到中国模式的问题所在，有的时候过分强调国家干预的作用，有意无意地扩大了公权力的作用，这是危险的。

　　近年来，尤其是在物权法通过后，私权出现了回归、觉醒。在拆迁问题上，现在老百姓之所以能站出来保卫自己的私权，跟物权法的通过有很大关系。总的来说，私权正处于一个上升的时期。为什么讲私法要比公法重要？如果私人财产都得不到保障，那么，就没有国家的富强，国家的富强是建立在私人财产得到保障的前提之下的。这是一个国家强盛的重要基石。

　　市场自由法治要减少干预

　　提起吴英案，我们要尊重规则，遵守现行法律，但同时，如果吴英判死刑是量刑太重了。现在，投机倒把罪这个罪名没有了。现行的法律规定了非法集资罪，在法律没有修改前，如果吴英真的触犯了法律就应该依法受到惩罚。但是这条法律是否应该修改是另外一个问题。民间借贷和非法集资的界限很模糊，而政府对此问题一直采取严厉打击的态度，过去涉及非法集资的案件是会判处死刑的，比如邓斌案等。这反映出政府在此问题上承担了过多的责任，一个老百姓他自己去借钱集资，他还不上，政府来处理此问题。从法理看，这不是政府该管的事情，谁欠债谁还钱嘛。可是实际上，往往不是如此，由于集资数额巨大，涉及人数众多，一旦处理不当，波动很大，会威胁到社会稳定，政府要出面解决。这就像我们早期的证券市场，那时老百姓买股票赔了找政府，现在大家意识到股市有风险，责任自负。这和我们的市场经济理念不成熟有关。

　　我并不完全认为，吴英在民间借贷以及类似问题上完全没有犯罪行为。但是，如果用市场的眼光来看待这些问题，结论就有所不同。现在，一部分地方或者一些人的资金很多，但没办法贷出去，另一方面，又有一些人很需要钱，但在现行的合法渠道中又贷不到款。在这种情况下，如何能够做到钱尽其用，值得关注和探索。

　　可以说，现在的一些法律、法规已经落后于市场经济的发展，再用这些法律、法规来治罪，已经不合时宜了。 需要指出，曾经有过一个口号：要让那些犯法的民营企业家人财两空。这个提法有一定的道理，就是不能只判犯法者的刑，而他非法获得的钱仍然还在。

　　我们一直在谈市场和法治的关系，我认为这其中包含了两个方面：一个是市场自由的法治，一个是市场秩序的法治。自由与秩序，这两个方面从法律来看，性质是不一样的。如果讲的是自由的法治，国家应该是尽量少干预，给予市场主体以自由，让市场自己来解决问题，就像我们的行政许可法里面的精神，能够由当事人自己解决的问题，尽量由当事人自己解决，当事人自己不能解决的由社会来解决，只有当事人自己和社会都没有能力解决时，国家政府才来干预解决。这体现了大社会小政府的思想，即尽量由社会自己来解决问题。但是这个理想，我们始终没有很好的实现。也就是，在我们的市场自由法治里面，国家干预还是很多的。（本文编者：孟德思旧）

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