依法治市亟待“组织”突破

　　⊙李季先

　　针对资本市场上不同程度地存在上市公司、上市公司管理者及其他参与主体不讲诚信、不守信用的问题，证监会主席郭树清近日在第三届“上证法治论坛”上发表讲话透露，证监会拟成立专门机构，全面掌握、评价市场主体诚信状况，强化在行政许可和监管执法环节对 于失信主体的惩戒和约束。这番话释放出寻求市场组织突破的改革信号。

　　事实上，通过成立专门的监管机构、设立投资者第三方维权代理机构等包括监管者组织创新在内的市场参与者组织创新，突破当下资本市场“法治不彰”困局，这一改革思路已不是监管部门第一次提及。在不久前召开的南京凤凰出版传媒公司座谈会上，证监会主席郭树清就曾表示，证监会正在研究，能不能成立一家或几家机构，由其出面购买上市公司的股份，数量不一定多，但可以代理投资者参加股东大会、提起诉讼、参与治理。如果这个构想最终成真，将是依法治市创新的民间“组织”制度的一大突破。

　　以笔者之见，舍“宏大”体系修法而取组织“角色规则”之治，借力使力，抓住资本市场监管的重要法律基础、也是过去市场监管的薄弱点——组织基础着力；从追逐立法完善到讲求执法效率，设立专门诚信评估机构，“法乎上而取其中”，充分利用现行法律，譬如《证券法》、《基金法》等授予的执法空间，应是迄今为止监管部门在依法治市、依法规市问题上最为“务实”的改革思路。

　　从法律自身的逻辑来看，我国资本市场诚信缺失、法治不彰并不是法律制度自身缺失的原因，至少不是主要原因，而法律执行主要仰赖监管部门主动或被动执法的单体组织缺陷、缺乏其他组织体协同配合执法或司法自力救济才是主要原因。中国资本市场并不乏法律、法规、规章及规范性文件，现行有效的资本市场法规文件就达520多件，加上大量的行业自律规则、业务指引，整个资本市场法律规范性文件已超过1200件。但法律现实正如大家看到的，欺诈发行、内幕交易、违规信息披露等侵害投资者利益的事情依然屡禁不止，监管部门限于人力物力，疲于应付，造成了监管部门每年查处的违法违规案件只占整个违法案件数量的很少部分，这大大影响了法律的执行效果。

　　在监管执法力量不足的情况下，出台再多的法律也于事无补，法律改革不是简单的立法、修法，所以，应跳出就“法”论“法”、就法律宽严标准争执不休的制度泥沼，在法律主体“人”和“组织”上尤其是在法律组织体上寻求突破。譬如在推进证券侵权民事赔偿司法解释的修改完善中，将成立专门的证券法庭明确纳入议事议程，设立针对性的市场诚信监督机构并给予其代替投资者公益诉讼的主体地位和允许独立民事第三方或律师、会计师等直接民事代理人以简易程序自动准入维权等。唯有如此，依法治市、依法兴市才有现实的法律“组织根基”。

　　千里之行，始于足下。监管部门发出的依法治市“组织”改革、寻求“组织”突破的新动议，是非常积极的市场法律有效性改革的信号。要推进中国资本市场的法制化和诚信水平，除了一些必须先行修法方能着手的组织突破外，以目前的股市交易窘境、法律思变的群众基础为契机，在法律允许范围内或在个别领域实现“组织”突破，譬如在西方成熟市场已证明行之有效而在先天上又能通过制度创新契合我国既有法律的组织创意，像设立证券法庭、成立投资者公益诉讼组织等，是完全可行的，从长远看，也是必须的。

　　不过，考虑到现有的资本市场违法背信状况和执法状况，为尽快推动起见，笔者认为，除资本市场组织创新外，在制度渐进的基础上，目前最为重要的组织突破还是应参考美国SEC保护投资者的做法，尽快推动投资者保护机构转型，让其成为真正以国家力量为后盾，在投资者被侵权时代替投资者诉讼、索赔的机构，并在其不履职时有被控行政不作为之虞；同时，允许设立以专业资本市场打假为目的的公益性基金组织，并承认其诉讼主体地位。

　　（作者系盈科律师事务所（全球总部）高级合伙人）

　　作者：⊙李季先 (来源：上海证券报)