刘远举：茅台、五粮液的纵向垄断合理吗

　　茅台、五粮液是中国最高端的白酒，不仅消费者喜爱，由于其价格昂贵，也在公款消费中频频出现。但由于塑化剂丑闻、政府限制“三公消费”等因素，茅台、五粮液等高端白酒价格下降，出于降价预期，经销商就出现了降价抛售行为。为维护产品形象，去年底到今年初，茅台、五 粮液都对低价销售、违规销售、串货的经销商做出不同程度的处罚。国家发改委对上述两家酒企进行了“约谈”，随后，茅台、五粮液都宣布撤销对经销商的处理，退还已扣保证金。因茅台、五粮液的价格垄断行为，限制、固定其下游经销商的销售价格，2月22日，贵州、四川等相关部门发布正式公告，贵州茅台和五粮液因实施价格垄断被罚4.49亿元。

　　反垄断法第14条规定：禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：固定向第三人转售商品的价格；限定向第三人转售商品的最低价格；国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。所以，即使生产商和经销商的合同是双方自愿平等签订的，但限定销售价格、限定销售区域的条款也仍不合法。所以，仅从法条上看，发改委的处罚并无疑义。但是，如果从企业自由制订价格、营销、经营策略的角度来看，学术界对纵向垄断概念还存在很多争议，这种处罚也未必合理。

　　在讨论茅台、五粮液的纵向垄断之前，先要撇清两个问题：第一，必须撇开茅台、五粮液的国企身份。在当前国企垄断，行业差距极大引起民怨的大背景下，国企原罪影响着人们的判断，会直觉地为处罚叫好，或者认为，反正是国企，罚款不过是左手倒右手，甚至，觉得罚款会被转嫁到消费者身上，罚款不但没意义，反而会让消费者承担不该有的负担。第二个需要撇清茅台、五粮液的奢侈品性质。茅台、五粮液价格昂贵，让一般老百姓望而却步，却使它们受到公款消费的偏爱，公众也就把它们和腐败联系在一起，因而觉得该罚。这些相互抵触的观点，似是而非，涉及国企的经济、政治伦理，一时很难说清。所以，如果要讨论厂商管制经销商这种纵向垄断行为的合理性，那么，撇开这些问题，方能更加清晰。

　　此外，还得厘清刚需的概念。厂家对经销商的控制力，并不是建立在所谓刚需之上，而是建立在经销商转换销售商品的交易成本之上，建立在因长期经营一类、一种商品造成的“专有资本”的转换困难上。经销商代理一个商品、品牌一段时间，自然会形成围绕这个特定商品、品牌的相关器材、设施、场地、雇员、批发商、直接客户，甚至运输、广告提供商。贸然地转化代理商品、品牌，短期会产生适应过程的损失。简单地说，一个卖白酒的转而去卖牙膏会非常困难，即便是由卖茅台转为卖五粮液，也会遭遇流失旧客户、寻找新客户的问题。当然，如果是一些利润特别高、号召力特别强的商品、品牌，厂家的控制力就会更强。但当厂家过于苛刻，过多地挤占经销商的利润，经销商自然会转寻其他生意，长期看，不存在任何经销商对厂家的刚需。

　　而消费者对茅台、五粮液存在刚需吗？股市的表现就说明了问题，当茅台、五粮液因罚款传闻而大跌的时候，泸州老窖、酒鬼酒的股价就上涨了，即便没了茅台、五粮液，还有国窖、拉菲。所以，面对众多的、有着实际竞争力的竞品，消费者对茅台、五粮液的刚需并不存在。现在涉及经济话题的讨论中，刚需这个词被严重地扩大化了，买房是刚需，买菜是刚需，甚至像茅台、五粮液这样的白酒，一边被冠以奢侈品，一边却还被称为刚需，两种不可调和的性质，被很多人混在一起而毫不自觉。

　　刚需的概念厘清之后，剩下的讨论就容易多了。纵向垄断，即生产商与销售商之间各种价格限定条款，为保证价格限制的顺利实施，还会有产品的市场分割条款。纵向垄断实质上是一种价格歧视，所谓价格歧视，即对不同需求弹性的群体采取不同的价格。对消费者、经销商进行价格歧视普遍存在于各种类型的商品之中。比如，诺基亚就针对不同地区的分销商制定了不同的价格，还采用了手机编码、罚款等方式限制经销商，保证价格歧视的顺利实施，但要说诺基亚垄断手机市场，苹果、三星、HTC就都笑了。

　　纵向垄断首先是对经销商的价格歧视，厂家与渠道对于利润的贡献程度决定了厂家对渠道的控制强弱，同时也决定着厂家与经销商的利润比例：厂家越强势，控制越强，经销商利润越少。对经销商的价格控制表面上看来能榨取更多的消费者剩余，比如有人认为：假设一瓶茅台的出厂价是1000元，但给销售商规定最低价格是2000元，若没有这样的限制，因销售商之间的竞争，消费者就可以以低于2000元的价格买到。但实际上，这种榨取消费者剩余的能力和厂家对经销商的限制无关，仅取决于产品相对于竞品的优势，毕竟市场上并不只是同种产品的经销商在竞争，而是所有同类产品在竞争。当某种产品在一个特定地区有优势时，当地的经销商自然会叫出一个更高的价格，而产品没有优势时，经销商自然要降价，即使厂家出于产品形象等考虑不允许降价，但这丝毫不能影响消费者因为这种产品相对竞品高价而做出的选择不买。而限价取消之后，消费者无非是从国窖、拉菲再转为茅台、五粮液。显然，无论如何，消费者的利益始终不会受到损害。

　　所以，所谓价格控制伴生人为制造缺货、哄抬物价、不同地区商品销售价格悬殊，绝不是单凭渠道控制所能达到。道理简单明了，苹果手机能卖高价，是因为相对于竞品的竞争力，而不是渠道。波导手机有再多的渠道，再苛刻的经销商控制，再悬殊的地区价格，也不会伤及消费者丝毫。市场经济的公开、公平是基于其自愿原则，而不是绝对的价格一致，而消费者合法权益也不意味着任何人有对厂家的强制定价权。

　　如果发改委此次处罚茅台、五粮液的措施实施，就意味着《反垄断法》在纵向价格歧视方式上的落实。那么，生产商、经销商、消费者的剩余会如何变化呢？是不是大公司的垄断行为将得到约束，消费者获得更多剩余？答案恰好相反，厂家控制经销商的手段很多，除了价格以外还有返点，如果法律更加苛刻，厂家还有更直接的手段：直营，把交易相对人直接剔除自己的营销体系，最终，倒霉的是经销商。

　　正是由于这些经济学的原理，对于纵向垄断的判断，一直存在不同看法，认为认定纵向垄断，不能仅凭企业定价措施而定，而需看同类产品的市场占有率。实际上，这种看法也出现在法律操作中。国内纵向价格垄断的第一起案件，上海法院就支持了生产商。经销商起诉跨国公司强生医疗违反《反垄断法》，理由是在合同中约定了经销商应当限定区域、限定价格进行销售，并在经销商违反该条款后扣除其保证金并取消了其经销资格。判决书认为：对于《反垄断法》所规定的纵向价格垄断协议的认定，不能仅以生产商与经销商是否达成了固定或者限定转售价格协议为准，而需要结合该法其他条款，考察此等协议是否具有排除、限制竞争效果。具体而言包括产品在相关市场所占份额、相关市场的上下游竞争水平、该条款对产品供给数量和价格的影响程度等因素。

　　总之，茅台、五粮液不涉及国计民生，本来就属于奢侈品，实施一些相关的定价策略是理所当然。正如有人在微博质疑，如果“白酒业有垄断？那两只油老虎呢？”实际上，正是如此，看似威力巨大的《反垄断法》，仅仅反的是依靠市场取得垄断的厂家，而对于行政权力导致的垄断，《反垄断法》并不涉及。从这一点来看，很有捡了芝麻丢西瓜的感觉。

　　（作者系上海金融与法律研究院项目研究员。编辑田春玲，工作邮箱：tianchunling@wxjt.com.cn）

　　来源：上海经济评论

　　作者：刘远举