降价不是目的：汽车反垄断会成为常态
范文清;王欣
对话嘉宾：
反垄断专业律师、大成律师事务所合伙人 邓志松
北京仲裁委员会仲裁员、立方律师事务所主任 谢冠斌
反倾销专业律师、北京博恒律师事务所合伙人 贺京华
《国际商报》高级
本报
实习
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业内人士分析，此轮汽车反垄断可能是一场长期战役。作为中国加入WTO之后的一次执法行动，此次汽车反垄断涉及范围之广，惩罚力度之大，无疑将对中国汽车业的商业环境塑造产生深远影响。
为此，“中国汽车30人智库”联合《21世纪经济报道》，以“寻找汽车反垄断共识”为主题，于8月20日在北京举行闭门圆桌会议。反垄断专业律师、大成律师事务所合伙人邓志松，北京仲裁委员会仲裁员、立方律师事务所主任谢冠斌，反倾销专业律师、北京博恒律师事务所合伙人贺京华，长期关注汽车反垄断报道的《国际商报》高级记者武跃，就目前汽车反垄断的热门话题各抒己见。
反垄断的逻辑争议
《21世纪》：如何评估现阶段的汽车反垄断成果？
邓志松：发改委关注反垄断至少有两年时间，他们之前在一些刊物上也发表过很多关于反垄断方面的文章，从文章中，可以看出他们反垄断的思路在逐渐成熟，现在正慢慢收网，把一些调查成果开始向公众进行披露。
这次汽车反垄断涉及面很广，主要体现在两个方面：一是涉及产品全面，包括整车和零部件、售后服务等；二是从《反垄断法》角度来说，涉及的垄断行为类型很全面，包括横向垄断协议，比如日企零配件案件；也包括纵向垄断协议，比如奥迪和奔驰；同时也涉及到滥用市场支配地位的，只是这方面执法机构还没有披露更多信息。
谢冠斌：之前在奶粉案件中很多观点是质疑反纵向垄断的必要性，有人认为纵向垄断这种行为对消费者没有什么损害？当时就有专家说，纵向垄断和横向垄断很多情况下是分不开的，在实施纵向垄断时往往伴随着横向垄断。而这次汽车反垄断案件，恰恰反映出这样一个现象，既有纵向垄断，也有横向协议，把反垄断的各个点都涉及到了。所以，汽车案不仅有样本研究价值，而且对《反垄断法》的普及和宣传有重要意义。
武跃：我认为这次汽车反垄断的争议如下，第一，对于整车厂的横向垄断行为，发改委官员已明确否认，看来厂家在这方面基本没什么大问题，只是个别品牌卖高价；第二，对汽车配件垄断达成共识，发改委认为配件垄断反应强烈涉及到消费者利益，两限条款对消费者利益涉及得不多。还有法律问题，经过充分争论，我认为《汽车品牌管理办法》（以下简称《办法》）在前，《反垄断法》在后，新法树立权威，旧法就应该修改，但不能将责任推给汽车厂家，他们是根据《办法》进行渠道管理的，而它被滥用是另外一个问题。
贺京华：事实上我国的反垄断从立法到实践都很谨慎。当初《反垄断法》出台后，业内很多人原以为律师会有很多业务来做，但是该法实际通过之后，很久没有动静。
现在有了这些动作，我个人认为最大的特点是，我国的反垄断行动首先针对的不是企业的横向垄断而是纵向垄断，国外最早反垄断是从横向垄断入手，因为它直接损害消费者和国家利益，而对企业的纵向垄断业内一直有争议，认为纵向垄断有利于市场竞争，因为它可以消除品牌内竞争，而只有消除品牌内竞争才会有品牌之间的竞争。
但我们国家往往从打击纵向垄断开始，比如茅台，五粮液，包括豪宅的最高限价，其背后原因是我国近几年经济高速增长，衣食住行都在往奢侈消费走，要豪宅、豪车、豪宴。反垄断目的与打击奢侈消费有关系。
但如果仅盯汽车行业肯定不够，这只是一个现象，我们做国际贸易救济，遇到大量案例都是横向垄断，因为国外一种产品只有五六家生产企业，国外企业在中国一般是要抬价一起抬价，比如某产品国内企业要投产了，国外企业一起降价，要停产了，国外企业一起抬价。对这一现象，我国有关部门目前还没有丝毫动作。
《21世纪》：汽车行业的整车定价，目前都是参照竞争对手来定，这种情况如何认定是否存在垄断行为？
邓志松：每个企业可以根据市场关系做独立判断，知道价格怎么定车会卖得更好。但《反垄断法》禁止的是，竞争者之间就价格信息进行交流，禁止他们直接协商定价，但可以根据公开的信息定价。比如奥迪宣布降价了，市场都知道，是公开的，只要中间没有协商或者合意的过程，就是允许的。
还有一种情形是滥用市场支配地位，其违法前提是，市场支配地位如何界定，必须在一定的相关市场范围内，是在哪个相关市场有支配地位，判断市场支配地位首先看市场份额的大小。根据《反垄断法》的规定，如果一家企业在相关市场的市场份额超过50%，就可以被推定具有市场支配地位。如果有支配地位，消费者不得不买这个品牌，企业把价格定得很高，就是违法行为了。
贺京华：这次汽车反垄断之所以针对进口车，是因为豪车只有进口车，国产汽车还没有形成品牌，而豪车的价格在中国就是有些高。虽然路虎在豪车的市场份额还达不到市场支配地位，不过因为所有豪车都卖高价，就有垄断嫌疑，虽然他们之间肯定没有签协议，也没有商量过。
美国的《反垄断法》认为，如果几家企业加起来超过市场支配份额，且采取了协调一致的行动，就是滥用市场支配地位。所以在中国所有豪车都在卖高价，行为是一致的，都在攫取高额利润，这就涉嫌垄断了。所以反垄断不只是降价，而是把整个市场环境的节奏调整规范。
不过，发改委不一定从滥用市场支配地位的角度入手，因为他们可能从法律上驾驭不了，但是从纵向垄断协议角度，他们更有实践经验，也能拿到真凭实据。
谢冠斌：事实上，大家一直有一个误会，总觉得反垄断就是让企业降价，之前的奶粉案舆论也是这样关注的。我想，公众之所以有这样的感觉，首先是因为发改委主管价格，在这方面它执法较多；其次，企业的垄断行为也往往在价格上客观有反映。
但实际上，反垄断与降价之间没有必然关系，不是说反垄断就是逼外企降价。如果降价后，企业的垄断行为不去改，只是应付了事，执法部门仍不会就此罢手。比如，奔驰已经宣布降价两次了。降价只是纠正垄断行为的方式之一，是把因垄断产生的虚高利润往外挤。
《反垄断法》出台的目的，一是维护市场竞争秩序，二是保护消费者权益。降价当然是维护了消费者的利益，但垄断行为不纠正，消费者的利益就得不到根本保证。比如，如果企业因过度降价而不愿意继续运营，这也就失去了维护市场竞争秩序的意义。所以不要把反垄断与价格之间建立太过紧密的联系。
《办法》与《反垄断法》的关系
《21世纪》：《反垄断法》与《办法》是从属关系吗？
邓志松：《反垄断法》与《办法》没有直接关系。不是《办法》让企业去做违法行为，只是在特定条件下，颁布该法规，建立了品牌经销模式，这种模式使得厂商对经销商有很强的控制力。但实际上现在卖新车是不挣钱的，主要绑定售后赚钱，是《办法》在前面有制度设计，所以垄断行为从中获得了滋生的土壤，但《办法》本身与《反垄断法》并非直接冲突。
欧美成熟市场，把销售和售后分开，而非人为绑定在一起，因为这是两个市场，每个市场都要鼓励自主竞争，绑在一起之后，厂商对技术、品牌和零部件的控制力强，等于是从制度上诱惑它去从事垄断行为。
谢冠斌：2008年《反垄断法》出来后，有人就讨论《办法》应该作废或者重新弄，但我认为，无论作不作废，从法律本身的效力而言，《办法》的法律效力是在《反垄断法》下面，与《反垄断法》直接冲突的地方自然就应作废；况且《办法》没有与《反垄断法》冲突的条款，也就是说《办法》中确定的授权经营模式没有直接违反《反垄断法》的内容。
武跃：2008年《反垄断法》出台后，按道理应该修改《办法》，但金融危机来临之后，政府忙于救市，还来不及做这件事。
我认为，即使发改委不对汽车实行反垄断调查，市场本身也会使产品、配件降价，只不过反垄断会加速这个过程。不反垄断，市场会走向规范，而反垄断只是将这个过程缩短，相对政府而言，企业是敏感的，更了解市场。
邓志松：政府通过《反垄断法》干预市场，是与西方接轨。我们政府权力很大，它干预市场有很多种方式，但欧美都是强调让市场自主，政府不要过多干预，唯一可以干预市场的就是根据《反垄断法》，因为不能让市场放任不管，所以《反垄断法》是西方政府干预市场的主要途径。
但中国从来不缺少政府对市场的干预，我们干预市场的办法太多了，如果发改委通过《反垄断法》干预市场维护消费者利益，这种行为是好的，因为它是通过法律干预，应该鼓励，而其他的一些干预行为应该降低。
贺京华：现在有人说，我们基本按《办法》做的，你现在又来查我，为什么。我个人认为《办法》与《反垄断法》是存在冲突的地方，特别是区域问题，但两者并不矛盾。《反垄断法》15条第7款提到，有下列情形的不适用反垄断，专门提到法律和国务院规定的其他情形，所以在法律上两者是互相有衔接的，有人说《办法》里与《反垄断法》有不一样的地方，《办法》就自动作废了，其实不是这样的，这是有豁免的。
事实上，入世后，很多条例在入世前有一些违反WTO的规定，但入世后马上修改了。所以如果两者有冲突，会马上改的。
《21世纪》：《办法》有没有修改的余地？
邓志松：首先我们国家形成的特殊经营模式，比如4S店这一模式是对某一品牌的独家直销，汇集了新车销售和售后服务等多个环节，这种模式在欧洲已被证明在某种程度上会限制市场竞争，特别是对于售后服务以及零部件供应这块，所以这种模式随着中国汽车市场的成熟，需要做出转变。
其次，我国汽车市场变化很大，以前汽车是奢侈品，现在基本是普通商品，有些大城市不得不通过限购限制汽车增长，但汽车市场很多销售模式和经营模式在传统上还有惯性，是把汽车作为奢侈品来看待的销售模式，而奢侈品在很多销售环节上，利润比较高，如果没有外力推动，让汽车厂商主动放弃高额利润的过程是很缓慢的。
武跃：《办法》要改，涉及两个核心问题，一是总代理制度和平行进口有关系，这涉及法律问题；二是配件垄断市场会不会放开，这会涉及到很多汽车零部件企业，因为零部件产业与整车厂关系是个非常复杂的问题，包括安全、知识产权等等，所以我认为事关重大，不可轻举妄动。
10年之前，中国汽车市场很乱，到处都在卖捷达，每个网点都说是厂家授权。《办法》出台是市场需要，它曾起到过积极作用，现在我们讨论修改的是它不足之处。但设想一下，如果《办法》修改，总代理制度成为众矢之的，它会不会往回退？退到什么程度？政府对市场干预的边界在哪？工时费如果不由厂家定，那应该由谁定？《办法》修改的底线是什么？我认为考虑到汽车产品的特殊性，《办法》修改的宗旨不应该低于《特许经营法》，卖汽车的标准总不能低于麦当劳、肯德基吧。
谢冠斌：《办法》应当适应新的形势适当修改，尤其是容易滋生垄断行为的部分。我国汽车产业开放多年，但中国汽车品牌发展得并不好，虽然《反垄断法》不能解决汽车行业所有问题，但有些问题是能够解决的。
事实上，《办法》用品牌授权销售模式本身并不违法，但在执行过程中，出现垄断行为，这是《办法》没有允许做的，应该调查。两者之间没有必然矛盾。
贺京华：欧盟也出现过这种情况，以前豁免现在不豁免了，根据市场发展调整法律。因为《办法》当时就是针对无序竞争，甚至损害了消费者的利益。现在走向另一个极端，我们也需要进行调整，那么国务院层面调整就行了，决定哪些豁免哪些不豁免。我个人认为，《办法》没问题，虽然与《反垄断法》有冲突，但有豁免。不过，有的厂商滥用这个豁免就违法了，这可以通过调查去纠正的，如果提废除就过了。
反垄断常态化是趋势
《21世纪》：未来，反垄断会不会成为一种常态，它下一步的表现方式是什么？
谢冠斌：我认为反垄断会成为中国经济发展的一个常态。从产业经济上讲，中国目前是生产大国，工业制造份额超过全国经济的2/3，但我们没有创造价值，所有附加值高的东西都在别人身上，比如品牌和专利等。在国际竞争中，如何利用合理的游戏规则，使自己的产业结构处于一个有利地位，是提高国家竞争力很重要的一个手段。比如《反垄断法》，明明企业有垄断行为，你不用《反垄断法》去规范它用什么？这次罚单出来后，欧盟商会和美国，也是在先承认支持反垄断的基础上，再发表意见的。
目前应该说行政执法走得很快，积累了很多很好的经验。下一步，应当及时总结这些经验，上升到立法层面，从而促进反垄断立法的发展，因为我们的反垄断立法还是相对粗糙的，有些规定不是很细，还有些问题没有规范。比如，关于纵向垄断协议仅列举了价格，然后规定就是其他垄断协议，由此导致的疑问就是，比如地域限制算不算垄断协议？天津的人能不能到北京买车？主动销售和被动销售哪个更应该被限制？只有立法更完善，执法机构执法才更方便，才可以在一个更有序的框架下进行。
邓志松：首先《反垄断法》的执法机构人员太少，有编制的就几十个人，精力不够。二是执法机构太分散，一共有3个部门，而美国只有一个，可以统一资源执法，所以未来的趋势应该朝着执法机构统一化、人员编制数量、专业能力提升方向发展。除此之外，我们应该加强执法，依法治国，不管哪个部委只要依照法律程序调查、处罚就是对的。
谢冠斌：我担心更现实的问题是执法的分散化问题，现在由于中央执法能力不够，三个执法部门在各省也有自己的分支机构，如果执法常态化，还要注意执法程序和尺度，权力不能过分下放，要加强对地方机构的监督管理，保持基本的执法统一。
《21世纪》：未来汽车售后维修会不会是反垄断重点关注的领域？
贺京华：汽车未来反垄断应该主要集中在售后维修。这与《办法》相关，因为它就是纵向管理。
《21世纪》：如果效仿美国，将汽车的销售和售后分开可不可行？
贺京华：这样做对汽车市场伤害更大，我们的社会环境不同，不具备这样的条件。
武跃：哪种模式更适合市场，企业研究得更明白。反垄断实际也反映了不同利益集团的博弈。庞大集团就很高兴工商总局把汽车品牌注册改成汽车注册，因为它是大经销商，代理多家汽车品牌，希望能放到一起来卖，也就是大卖场。
事实上，现在4S店卖车不挣钱，经销商需要从售后挣回来，主要是过了质保期的售后维修。目前很难说销售和售后能不能分开，这完全看市场的饱和程度，需要企业自己去适应。
《21世纪》：不过，现在的问题是，强制消费者在4S店维修，如果去其他地方修理，出了问题厂商就不会负责，这算不算垄断？
邓志松：这可能涉嫌违反《反垄断法》。按照规定，对于零部件更换和售后服务，厂家有限制性条款，就是对消费者的限制。指定的地点及4S店都比非4S店的贵好几倍，可能是某种强制行为。如果汽车厂商拿不出做出这样限制的正当理由，就涉嫌违反《反垄断法》。
武跃：汽车售后上的持续反垄断，实际上就是配件垄断，但经销商说，问题不是这么简单，他可以采购到一些非原厂配件，如果放开以后，依然只能采购到非关键件。厂家对关键配件有知识产权，现在有法规要求厂家向经销商披露自己的技术，但主机厂根本不同意。反垄断能够推进对消费者价格有利的地方，但过程是循序渐进的。
谢冠斌：产品上责任，不是厂家说没有责任就没有了的，如果是维修中零部件出问题，零部件生产商和维修店应当一起承担责任。至于知识产权保护，并非保护厂家拥有绝对垄断的权利，知识产权本身在制度设计上就避免了这个问题，知识产权的保护期都有时间限制，而且知识产权也不应滥用。
《21世纪》：我国政府如何处理开放与保护的关系？这次汽车反垄断，是一次原则性的行动，还是背后有中美博弈因素？
邓志松：WTO建立了一套自由竞争的规则，只要符合这个规则，合理保护自己利益就无可厚非。具体到《反垄断法》，各国法律规则大同小异，我们的这几次反垄断行为，无论打击的对象是国企还是外企，没有人能够进行太多指责。
如果谈到保护，应该引入《反垄断法》主导竞争政策。传统观念是，通过设计产业政策来保护，但被证明，它的效果是有限，甚至可能是负面的。所以竞争政策要优于产业政策，前提必须是先保证竞争公平，这样才能真正保护国内产业的发展。
谢冠斌：《反垄断法》产生的背景是市场调节之手失灵后，政府之手对自由竞争的干预，是政府调整市场的一个最重要工具，所以它与所谓贸易保护关系并不大，不是直接解决贸易争端的工具。它解决的是市场秩序，应该利用好《反垄断法》，优化竞争环境，解决产业发展中问题。反垄断不会是国家间博弈的贸易工具。当然，开放应当是我国一贯坚持的政策。
贺京华：中国肯定是开放第一，保护第二，只是为了避免开放带来的一些负面效果，而有一些适度保护。中国市场规模大且发展迅速，全世界汽车品牌都在这里竞争，竞争已经非常充分，卖车不挣钱。之所以反垄断，可能是某些方面出了问题，十几万的车竞争太厉害，没有进行反垄断调查，高端车因为国内没有有效竞争，豪车品牌就自动形成一种默契。未来汽车与IT企业，出现反垄断的情况可能会越来越多。
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