反垄断为何反不到中石油中石化头上

　　最近几个月，发改委反垄断局等执法部门对多行业的知名外企展开高烈度反垄断调查，舆论在欣慰“反垄断法终于变成有牙老虎”的同时，也多次提醒：中国的反垄断执法不能外强中干，国内普遍存在的行政垄断更需要反垄断法去发威。这

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　　遗憾的是，舆论的期待是无法成真的，因为中国的反垄断法是一部有先天缺陷的法律，因此反垄断执法机构注定是只长半边牙齿的老虎。

　　2007年9月3日，反垄断法出台后的第四天，笔者在当时供职的南方周末报社组织了一场座谈会，邀请多位反垄断法起草组专家顾问团成员探讨这部法律的得失。专家们在充分肯定反垄断法出台意义的同时，也指出了这部法律的先天不足：

　　●原来指望《反垄断法》对行政垄断不能治本至少可以治标，但现在看来治标还存在问题

　　●反垄断委员会不是执法机构，是虚设的，国务院反垄断执法机构也有与其他行业主管部门分权执法的问题

　　●例外的口子开得太大，一共有七个，很多垄断行为将来可能就打着这七条的名义，明目张胆的干我们认为是非法的事

　　●垄断性企业和行业主管部门之间形成了强有力的利益同盟，使得民营企业进不了那些被层层行政审批管制的行业，《反垄断法》未能解决这个问题

　　反垄断法于2008年8月1日正式实施，迄今已历6年。多年来，专家们不断呼吁修订完善反垄断法，或以实施细则或司法解释来修订完善反垄断法。但总体而言，这些呼吁仍然只是呼吁而已。

　　以下为当年南方周末反垄断法专家座谈会的相关内容。

　　盛杰民

　　（北京大学法学院教授、《反垄断法》起草组专家顾问团成员）

　　反垄断法执法机构的规定跟我们原来的设想有一定的差距。现在的机构不是独立的，而且还是双层的，有国务院反垄断委员会和反垄断执法机构组成，反垄断委员会不是执法机构，是虚设的，国务院反垄断执法机构也有与其他行业主管部门分权执法的问题。

　　时建中

　　（中国政法大学教授、《反垄断法》起草组专家顾问团成员）

　　比较令人担忧的问题有几个，第一是行政垄断，没有纳入到反垄断执法框架，这绝对是个大问题，原来指望《反垄断法》对行政垄断不能治本至少可以治标，但现在看来治标还存在问题。第二，垄断行业的反垄断执法体制经过了几次讨论，还是没能解决问题。一审稿第四十四条有两款（1、对本法规定的垄断行为，有关法律、行政法规规定应当由有关部门或者监管机构调查处理的，依照其规定。有关部门或者监管机构应当将调查处理结果通报国务院反垄断委员会。2、有关部门或者监管机构对本法规制的垄断行为未依照前款规定调查处理的，国务院反垄断执法机构可以调查处理。国务院反垄断机构调查处理时，应当征求有关部门或者监管机构的意见。）二审稿把第二款删掉了，这非常荒唐，垄断行业在垄断的同时又拥有本行业的反垄断执法权。比如中国网通和中国电信本来就是不竞争，如果我们把反垄断执法权交给行业主管部门，他今天是副部长，明天是总经理，屁股来回坐，我们信任他们的基础是什么？三审稿把第一款也删掉了，这是一大进步，在不能选择最好制度的时候，把最糟糕的制度删掉，本身就是反垄断行为，尽管如此，反垄断执法主体的问题并没有解决。

　　还有我们的违法成本太低，行政罚款降到已经不能再降了，罚款50万，50万对垄断企业算什么？当违法成本很低的时候法律效果是有问题的，一定要加大违法成本，而且要降低守法成本，适度的控制执法成本。

　　戚聿东

　　（首都经贸大学工商管理学院院长、《反垄断法》起草组专家顾问团成员）

　　在我看来，妥协有几个体现。第一是适用与例外，很多垄断行为这里都规定了它是适用于这部法律的，但同时也开了七个方面的例外，这就是一种妥协。原来人大法工委和国务院法制办讨论的时候，我提出一刀切毛病很大，但不一刀切毛病会更大，例外的口子一定不能开太大。现在这部《反垄断法》规定了技术卡特尔、标准卡特尔、中小企业卡特尔、能源卡特尔、萧条卡特尔、出口卡特尔以及其他卡特尔一共七个例外，很多垄断行为将来可能就打着这七条的名义，明目张胆的干我们认为是非法的事儿。

　　另外还有一个妥协是民族产业和国外资本，其实从市场经济的角度竞争是根本，可是我们在这里对国有企业、对国有经济、对民族产业提得特别高，这给外界造成某种不必要担忧。其实法律面前人人平等，外商要守这个法，竞争性企业要守这个法，垄断性企业同样要守这个法，规制秩序的法律在这里过多的强调民族利益是否合适？并且什么是涉及国家安全的产业，没有定义，我查阅了大量文献，没有站得住脚的、合乎逻辑的解释。

　　黄勇

　　（对外经贸大学法学院教授、《反垄断法》起草组专家顾问团成员）

　　这部法律到今天，经过各种利益集团的博弈、斗争、争论，一些原则性条款确定了，操作性的东西是未来实施细则和反垄断委员会在制定和发布指南的时候所要做的事情。

　　但还有一些关键性的条款最终给拿掉或模糊化了，比如第七条是模糊性处理，我认为这多此一举，哪个国家不强调对合法经营的保护？私营企业，外资企业这样，国有企业，只要你是合法的我当然要予以保护，关键是在下面那句话，“对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实行监管和调控”，二审的时候我提出依什么法？实际上这类企业目前来看都是管制性行业或者部分管制性行业，《反垄断法》要发挥作用的基础是彻底的市场化，如果政府依照行业法说事的话，《反垄断法》真是没有办法。所以我们要搞清楚是依照什么法，是本法还是行业法？

　　余晖

　　（中国经济体制改革研究会公共政策研究中心主任、反垄断法专家）

　　行政性垄断背后是有深层次基础的，它是有特殊的人事安排的结构，解决行政性垄断需要我们要进一步深化垄断行业改革，进一步深化国有企业的改革才能做到，所以我在接受记者采访的时候有一个观点，这部法律如果要出台的话，可能就要对这些国有企业进行增减，我不反对对特殊企业，在日本叫特殊法人。原来日本国铁是特殊法人，国家、消费者和这些企业是有权利义务安排的，你亏了我可以补，因为你是特殊法人，承担了很多公共义务和服务义务，政策性的亏本我可以补贴，但是你赚了钱怎么分，怎么上交国库都有详细的安排，我们国家现在没有这个东西，所以我觉得这个法律一旦通过了最难的问题还是这个问题，因为我们是寄希望于通过这个法律有进一步推动中国市场经济秩序的完善，进一步营造好的竞争环境，但如果大量定位不清楚、性质不明的行政性垄断的国有企业，搀和到纯粹的市场竞争领域里去，对其他的竞争者是不公平的。

　　投资体制改革里面对民营资本的进入都放开了口，还有民营经济的“三十六条”都有明确的规定，但为什么民营企业进不了那些被层层行政审批管制的行业，问题在什么地方？就是因为垄断性企业和在位的行业主管部门之间形成了强有力的利益同盟，什么叫利益集团？最大的利益集团就在这个地方。

　　这部法律通过有没有意义，我一直强调说，如果这个问题不解决不要通过这部法律，因为这部法律出来之后可能会降低政府的威信，降低立法者的威信和权威，但是不管怎么说现在这部法律既然已经出台了，我们要换一个心理考虑问题。

　　我们要在这部法律给予的有限空间里找到进一步反行政性垄断的手段，例如，针对所有不是由法律法规规定的行政性垄断，广大公民和法律工作者就应该积极去梳理那些由各种规章、文件、产业政策而产生的行政性垄断，去瓦解它们的合法性，同时通过该法所规定民事权力，去发掘大量的行政性垄断行为，并积极的向反垄断执法机构提出申诉和民事诉讼。

　　相关法条

　　第九条

　　国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作。

　　第十条

　　国务院规定的承担反垄断执法职责的机构(以下统称国务院反垄断执法机构)依照本法规定，负责反垄断执法工作。

　　第十五条

　　经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的，不适用本法第十三条、第十四条的规定（共有七种例外情况，限于篇幅，此处不一一列举）。

　　第五十条

　　经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。