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无独有偶，上海新梅此前亦公告，上海市第一中级人民法院受理了其大股东上海兴盛实业发展(集团)有限公司向王斌忠、上海开南投资发展有限公司等十六名被告提起的诉讼。而在此之前，证监会宁波监管局作出《行政处罚决定书》，因该等被告在持有上海新梅股票分别达到5%及10%时，均未履行信息披露义务，故对该等被告违反《证券法》第八十六条规定超比例持股行为作出行政处罚。
《证券法》第八十六条和《上市公司收购管理办法》第十三条内容相同，规定了证券交易中的大额持股申报制度和空窗期的限制交易制度。
违法成本低
现行《证券法》中，第八十六条位列第四章“上市公司的收购”第二条。该章节的第一条是一项描述性和原则性规定，因此，第八十六条实际上是上市公司收购规范的“敲门砖”，其后还引申出《收购管理办法》第十七条和第五十条更为详尽的信息披露义务。
《证券法》第四章之前的第三章规定了“禁止的交易行为”，包括禁止利用内幕信息交易。第三章中第七十五条列举的“内幕信息”包括“公司股权结构的重大变化”、“上市公司收购的有关方案”等与上市公司收购有关的信息。在未履行《证券法》第八十六条义务的情况下，收购人如果有意或无意地泄露收购信息给特定人，将大幅增加利用内幕信息交易的违法风险。
所以，《证券法》紧随第三章之后就亮出了第八十六条，是完全符合立法逻辑的。第八十六条直截了当地提出了不可交易的要求。也就是说，未履行第八十六条的信息披露义务，收购人后续交易上市公司股票的行为都将被“拒之门外”。这是理所应当的。
但《证券法》第八十六条却屡遭轻视。行政惩戒不力，又缺乏直接的民事法律救济手段，是不可忽视的原因。
《证券法》第一百九十三条规定，发行人、上市公司或者其他信息披露义务人未按照规定披露信息，或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，责令改正，给予警告，并处以三十万元以上六十万元以下的罚款;发行人、上市公司或者其他信息披露义务人未按照规定报送有关报告，或者报送的报告有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，责令改正，给予警告，并处以三十万元以上六十万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款。但区区六十万元的罚款，对动则上亿甚至数十亿计的上市公司收购金额而言，恐怕可以直接忽略不计了。
《上市公司收购管理办法》第七十五条又规定，上市公司的收购及相关股份权益变动活动中的信息披露义务人，未按照本办法的规定履行报告、公告以及其他相关义务的，证监会责令改正，采取监管谈话、出具警示函、责令暂停或者停止收购等监管措施;在改正前，相关信息披露义务人不得对其持有或者实际支配的股份行使表决权。
除了上述寥寥数语的行政责任，目前似乎无法找到任何关于违反《证券法》第八十六条相关的民事责任的直接规定。
解决途径探索
上海新梅和西藏旅游的案例中，都涉及超比例持股无效性的主张。如果无效的主张最终获得支持，无疑在民事救济中将给予违法超比例持股行为沉重的打击。
截至目前，因信披违法导致收购上市公司股份被认定为无效的尚未有先例。讨论违法收购行为是否有效，首先需要讨论《证券法》第一百二十条“按照依法制定的交易规则进行的交易，不得改变其交易结果”规定的理解。违法收购行为发生时，卖出方对收购方的违法状态是不知情的，而有关的交易行为形式上也不违反交易规则，所以交易结果不可改变。如果一旦认定违法收购行为无效，势必推翻已经发生的交易结果，与《证券法》第一百二十条的上述规定相抵触。最后，违法收购方买了也就买了，谁也拿他没辙。如果真是这样，又该如何理解《证券法》第一百二十条的后半句，“对交易中违规交易者应负的民事责任不得免除;在违规交易中所获利益，依照有关规定处理”。
其实，上文基于《证券法》第一百二十条前半部分得出的结果是局限在民事合同行为范畴内的。
而民事合同行为仅是民事法律行为的一种。《民法通则》第五十八条规定，恶意串通损害国家、集体或者第三人利益的民事行为，以及违反法律或者社会公共利益的民事行为自始无效。这是一项适用所有民事法律行为效力问题的规定。如果从民事法律行为无效的广度着眼，就不会受制于民事合同行为无效的局限。
证券交易行为中，因撮合成交系统的缘故，股票卖出行为和买入行为其实可视作相互独立的两个法律行为。由于撮合成交系统的约束，卖出方并不知晓买入方为何人，反之亦然。卖出方的意思表示与买入方的意思表示是相互独立的，两者之间除撮合成交系统的连接外，没有任何其他意思表示互动。卖出方的卖出行为与买入方的买入行为之间，合法性要求也是相互独立的。就卖出方或买入方中任何一方而言，其只需要确保自身在撮合成交系统中作出的卖出或买入行为合法有效即可。
所以，违法收购行为(买入股票)可被视为一项独立的法律行为。在此基础上，认定收购行为无效后，只需使违法收购方的交易行为恢复原状(即违法买入的股票不再持有)即可，证券交易所的撮合成交系统会自动撮合成交。从公开市场来，回公开市场去。如此一来，《证券法》第一百二十条对于“交易结果不得改变”和“民事责任不得免除”的要求皆能满足。
其次，讨论违法收购行为是否有效，还需要考虑《证券法》第八十六条是否属于“效力性强制规定”。“效力性强制规定”这一提法，来源于最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第14条，“合同法第五十二条第(五)项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”。最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》又对“效力性强制规定”的内涵作了进一步的阐述，“人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的‘市场准入’资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。”
虽然上述最高人民法院的司法解释和指导意见是针对民事合同行为的，但至少确立了判断“效力性强制规定”的原则，即是否“绝对地损害国家利益或者社会公共利益的”。而《证券法》第八十六条本身及其后续引发的信息披露义务，不仅事关上市公司本身利益，同时，还事关整个上市公司收购管理制度，更重要的是，直接影响证券市场广大投资者的利益，显然，违反该条将损害社会公共利益。该条应属“效力性强制规定”无疑。
此外就是对违法收购方股份表决权的限制。这是一项由监管机构即可直接实施的制裁。监管机构积极适用和执行该项制裁也将大幅提高违法成本。在民事救济中，该项制裁也符合“违法行为不得获益”的基本原则。违法持股项下的表决权本身就属违法利益，更是实现其他违法利益的重要手段，由司法机关予以限制也是民事救济的底线。在西藏旅游案例中，拉萨中院就作出了“行为保全”的民事裁定，禁止违法方自行或通过第三方行使其持有西藏旅游公开发行股份的投票权、提案权、参加股东大会的权利、召集和主持股东大会的权利。
(作者系资深法律人士)
作者：如水来源一财网)
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